PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. ÓBITO ANTERIOR À LC 11/71. TRF4. 5005922-24.2011.4.04.7009...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005922-24.2011.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE HAMILTON PADILHA (AUTOR) E OUTRO

RELATÓRIO

A parte autora ajuizou ação contra o INSS, pleiteando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de Airton Carneiro, desde a data do óbito em 12.04.1966.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 16.02.2017, por meio da qual o Juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos (ev. 208):

Em face ao exposto, reconheço a invalidez do autor desde sua infância e julgo procedente o pedido formulado na petição inicial, na forma do art. 487, I, do NCPC, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte em favor do autor, com data de início vinculada à dia seguinte à cessação da pensão de sua mãe, em 23/07/1995 (DIB).

Condeno ainda ao pagamento das prestações devidas desde a referida data, em valor a ser oportunamente apurado, que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para benefícios previdenciários, descontados os valores recebidos no mesmo período a título de benefício assistencial (LOAS), NB 507.032.653-4, eis que não são cumuláveis.

Por fim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do advogado da parte autora em montante correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, levando-se em conta as prestações vencidas até a presente data, conforme enunciado da Súmula nº 111 do STJ, observados os termos da fundamentação.

Defiro à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98 do NCPC.

O INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Em suas razões recursais (ev. 219), o INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que o direito à pensão por morte para os dependentes do trabalhador rural só foi instituído com a Lei Complementar nº 11/1971, daí porque, se o óbito óbito precede à Lei, como no caso dos autos, inexiste o direito ao benefício. Argumenta, ainda, que o autor não era inválido quando completou 21 anos, perdendo a qualidade de dependente dos genitores quando atingiu a idade. Pelo princípio da eventualidade, postula o reconhecimento da prescrição quinquenal, bem como a correção monetária pelo INPC até 02/2004, e pelos índices de atualização monetária da poupança a partir de 07/2009. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo desprovimento da apelação (ev. 05).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Pensão por Morte

A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social, preceitua em seu art. 74 ser devida pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, não sendo exigido o cumprimento de carência (art. 26, I).

Assim, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, rege-se o benefício pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para comprovar a dependência econômica. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado. 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS).

Caso Concreto

O óbito de Airton Carneiro, pai do autor, ocorreu em 12.04.1966 (ev. 1, certidão de óbito 10).

A qualidade de segurado do falecido por ocasião do óbito não é contestada nesta ação, restando incontroversa.

A controvérsia, portanto, no caso, está limitada à discussão acerca do início da invalidez do autor, bem como, sendo o caso, à possibilidade de, na qualidade de filho maior inválido, perceber pensão por morte de seu genitor, o qual faleceu antes da vigência da LC 11/1971.

A sentença, da lavra da MM. Juíza Federal, Dra. Tani Maria Wurster, examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

(...)

2.1. Prejudicial de mérito - Prescrição

No caso presente tenho que algumas considerações devem ser feitas antes da análise de eventual ocorrência da prescrição.

A meu ver, o instituto da prescrição não deve ser confundido com a regra legal que define a data de início do benefício constante do art. 74 da Lei n° 8.213/91. Ambos regulamentam o modo como o tempo influencia as relações jurídicas de que cada indivíduo participa. Ainda assim, não se trata da mesma coisa. Explico.

Prescrição, segundo Caio Mário da Silva Pereira, é o modo pelo qual se extingue um direito pela inércia do titular por um certo tempo. Para Pontes de Miranda, a prescrição seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação.

O CC/2002 dispõe assim:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Isto é, da violação de um direito subjetivo que causa dano ao titular nasce um poder, uma pretensão, de exigir do violador/devedor uma ação/omissão para compor o dano provocado. A partir de tal violação, começa a correr um prazo máximo de cobrança, ou de exigência, a que se intitula prazo prescricional.

O prazo prescricional em face de atos danosos de entes públicos federais, em regra, é de 5 anos, de acordo com o Dec. n° 20.910/32, vejamos:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças."

De outro lado, o art. 197, do CC/2002 determina que:

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

Pois bem. Já a norma do art. 74 da Lei n° 8.213/91 não trata de prazo prescricional, mas sim da fixação da data de início de pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte.

Por exemplo: Segurado instituidor faleceu em 01/01/2005. Dependente capaz requereu o benefício ao INSS em 01/01/2007 (DER). Somente a partir desta data (DER) o INSS está obrigado a pagar as prestações mensais correspondentes ao benefício. INSS negou o pedido sem amparo legal. Dependente ajuíza ação contra o ato do INSS que considera lesivo de seu direito em 01/01/2013. Incide o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. INSS é condenado a pagar ao dependente as parcelas vencidas desde 01/01/2008, já que nenhuma parcela era devida entre 01/01/2005 e 31/12/2006, bem como que já estavam prescritas as parcelas vencidas entre 01/01/2007 e 31/12/2007.

O direito à concessão do benefício, isto é, a reclamar ao INSS que se implante essa relação jurídica, nasce para qualquer classe de dependente com o óbito do segurado instituidor.

Entretanto, o direito a começar a perceber as respectivas parcelas tem tratamento distinto conforme:

a) a condição do dependente (capaz e relativamente capaz, ou absolutamente incapaz); e

b) o momento em que ele pleiteia ao INSS a concessão (antes ou depois de 30 dias do óbito).

Vejamos:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

Note-se que esta norma não chega a diferenciar as pessoas capazes (maiores de 18 anos) e relativamente capazes (maiores de 16 anos) das absolutamente incapazes (menores de 16 anos e inválidos por deficiência mental). Essa omissão poderia levar um intérprete mais apressado a concluir que este ponto é irrelevante para determinar a data de início de um benefício (DIB).

Entretanto, a mesma lógica que existe na norma que determina que a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes deve valer também em relação à fixação da data de início do benefício previdenciário. Isso porque em ambas as situações o titular do direito não tem o necessário discernimento para defendê-lo por conta própria, não podendo ser penalizado pela omissão de seu responsável (tutor/curador), seja no tocante à data de início de benefício, seja no tocante à prescrição que incide sobre as parcelas a que teria direito.

Certo é que parcela da jurisprudência trata esse prazo do art. 74 como se possuísse natureza prescricional (Autos nº 0109745-03.1999.4.03.9999, TRF da 3ª Região, Oitava Turma, Rel. Des. Vera Jucovsky, DJ 17/12/2007, v.u.). A meu ver, porém, como já explicado acima, trata-se de institutos distintos.

A própria Lei de Benefícios faz distinção entre a prescrição e a regra de definição da data de início do benefício ao prever no art. 79 que o prazo prescricional do art. 103 não se aplica ao pensionista menor, incapaz ou ausente, deixando clara a intenção do legislador de que não devem ser confundidas. Vejamos:

Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.

Perceba-se que o art. 79 da Lei n° 8.213/91 não afasta a norma do art. 74, mas sim a do art. 103 da mesma Lei.

A disciplina da matéria trazida na Instrução Normativa nº 45/2010, se amolda ao conteúdo do art. 198 do Código Civil Brasileiro, senão vejamos:

Art. 318. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:

I - (...)

II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:

a) do óbito, quando requerida:

1. pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e

2. pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 23;

b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;

c) (...)

§ 3º Independentemente da data do óbito do instituidor, tendo em vista o disposto no art. 79 e parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, combinado com o inciso I do art. 198 do Código Civil Brasileiro, para o menor absolutamente incapaz, o termo inicial da prescrição, previsto nos incisos I e II do art. 74 da citada lei, é o dia seguinte àquele em que tenha alcançado dezesseis anos de idade ou àquele em que tenha se emancipado, o que ocorrer primeiro, somente se consumando a prescrição após o transcurso do prazo legalmente previsto. [grifou-se]

Feita esta distinção entre regra de prescrição e regra de definição de data de início de benefício, passo a analisar o caso deste processo.

Na data do óbito do instituidor (1966), conforme se verá a seguir, no mérito, o autor já apresentava incapacidade que permaneceu ao atingir a maioridade e já existia quando sua mãe (Ana Maria Padilha) passou a receber a pensão pela morte do genitor.

Assim, na condição de filho inválido já na data do óbito, e ainda na maioridade, não se-lhe aplica o prazo prescricional, fazendo jus a todas as parcelas pretendidas.

Todavia, como o benefício foi pago em sua integralidade para sua genitora, com quem residia até o falecimento (ocorrido em 22/07/1995), a data de início do pagamento ao autor deve ser o dia imediatamente posterior ao da cessação, em 23/07/1995, não obstante seu requerimento tenha sido formulado apenas em 28/04/2011 (ev. 01, doc. 07).

Assim, embora não fosse declaradamente pensionista, mas tendo residido com sua mãe no período do recebimento do benefício, presume-se que tenha dele se beneficiado no período. A convivência faz presumir, portanto, o recebimento da parcela a que fazia direito entre o óbito do instituidor e a cessação do benefício pago à Sra. Ana Maria Padilha.

2.2. Do Mérito

Inicialmente, cabe destacar que, atualmente, o benefício de Pensão por Morte é pago aos dependentes do segurado, elencados no rol do artigo 16 da Lei 8.213/91 e independe de carência (artigo 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91). Entretanto, existem outros requisitos a serem preenchidos para a sua concessão: a) que o de cujus possuísse a qualidade de segurado à época do falecimento; b) que o pretendente à pensão seja dependente do segurado; (art. 74 da LBPS).

No caso em tela, o óbito ocorreu em 12/04/1966, anterior à vigência da atual Lei de Benefícios, devendo, portanto, ser apreciado sob os fundamentos da Lei 4.214/63 (art. 160 e 162), da Lei Complementar 11/1971 (art. 3º. e 6º.) e da Lei 7.604/87 (art. 4º.).

A princípio, tendo em conta que o genitor do autor era trabalhador rural e seu o óbito ocorreu em 1966, verificar-se-ia a impossibilidade de ser concedida pensão por morte ao requerente, pois, segundo a legislação da época, os dependentes do trabalhador rural não possuíam direito ao benefício, uma vez que a fonte de custeio do referido benefício foi criada apenas com a edição da Lei Complementar 11/1971.

Ocorre que a Lei 7.607/87, em seu artigo 4º., estendeu também aos dependentes dos segurados falecidos antes de 1971 o direito ao recebimento da pensão por morte.

Assim, desde que comprovada a condição de invalidez do autor à época do óbito do seu genitor, é possível a concessão do benefício ora requerido.

De fato, tendo em vista que é inconteste a qualidade de segurado do de cujus, o ponto nevrálgico da presente ação resume-se a qualidade de dependente do autor.

Sendo o autor filho do segurado, em princípio pode ser beneficiado com a pensão por morte. Todavia, é indispensável que comprove a sua condição de inválido, nos termos do artigo 162, inciso I, da Lei 4.214/63, em vigor ao tempo do óbito do segurado.

A invalidez ensejadora da condição de dependente deve ser total e irreversível para o trabalho. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Considera-se comprovada a invalidez quando a perícia médica conclui que a incapacidade do requerente para o trabalho é total e irreversível, não sendo possível a sua recuperação. 2. A dependência econômica do filho inválido é presumida (art. 16, I e § 4º e art. 74 da Lei nº 8.213/91). 3. O termo inicial do benefício é fixado, ex officio, na data do óbito, visto tratar-se de interesse de absolutamente incapaz, em observância ao disposto no artigo 194, do novo Código Civil c/c o artigo 79 da Lei 8.213/91. 4. Apelação e remessa oficial improvidas. Alteração, ex officio, do termo inicial do benefício." (TRF4, AC 2003.04.01.053642-6, Sexta Turma, Relator Nylson Paim de Abreu, DJ 05/01/2005)

Com o intuito de melhor analisar o quadro de saúde do requerente, foi realizada perícia judicial com médico psiquiatra (evento 63), o qual, inicialmente, concluiu que o autor está definitivamente incapaz para os atos da vida civil, em virtude de um quadro de retardo mental moderado (CID F72), desde o seu nascimento.

Ainda em busca de elementos para formação do convencimento do juízo, foi designada perícia com outro psiquiatra (evento 186), que diagnosticou incapacidade permanente e irreversível do autor, da mesma forma que os demais elementos dos autos: "Avaliado encontra-se lúcido e desorientado em tempo e espaço. Aparência adequada. Idade aparente coerente à cronológica. Cadeirante, mantém-se atento à conversa, mas não consegue participar da mesma. Dificuldade para verbalização. Afeto superficializado. Sem sinais de ansiedade, postura colaborativa. Pensamentos restritos. Linguagem e inteligência comprometidas, lentificação psicomotora, sem sintomas psicóticos presentes no momento. Autocrítica comprometida."

Transcrevo ainda as considerações do nobre perito:

"O ato pericial é limitado pelas restritas informações médicas de datas dos eventos, assim como limitação de informações pelo avaliado e pelo irmão. O que pode se entender da evolução apresentada é que avaliado apresentava uma restrição intelectual desde infância (isso posto pelo fato que irmão que é poucos anos mais velho e conseguiu frequentar alguns anos de escola, já o avaliado, não; irmão sequer conseguiu se alfabetizar - demonstrando que avaliado apresentava dificuldade intelectual mais importante que a do irmão).

Entretanto, entende-se que as dificuldades intelectuais apresentadas nessa primeira fase da vida, existiam, mas não eram na mesma intensidade que se apresentam atualmente. Isso posto pelo fato que se houvesse comprometimento intelectual grave, autor não conseguiria emprego em empresas de alto grau de risco - metalúrgica e beneficiamento de madeira - se apresentasse comprometimento intelectual muito significativo, sequer seria aprovado em avaliação admissional, pelo risco de se envolver em acidente de trabalho.

Após os curtos períodos de vínculo laboral, há um hiato de informações. Não se sabe da evolução clínica do avaliado no prazo aproximado de 1989 à 2004, mas o fato de não ter mais apresentado qualquer vínculo laboral nesse período, nem em empresas de estrutura mais simples, levanta-nos a suspeita que algo passou a gerar comprometimento maior - o que pode ser respondido pelo envolvimento indevido com o uso de álcool. Sendo que a terceira fase de vida do avaliado, após o atropelamento e todas suas sequelas, houve agravamento ainda maior do seu estado geral.

Resumidamente, a hipótese evolutiva mais coerente é que autor nasceu com quadro de comprometimento intelectual relativo à quadro de retardo mental leve à moderado. Na fase adulta jovem, com uso indevido de álcool, passa a gradativo maior comprometimento de seu quadro, até que após atropelamento, passa à comprometimento grave. Apresenta avaliação administrativa pelo INSS em 12.11.03, referindo que autor se encontrava inapto a todo e qualquer serviço, por `retardo mental grave / oligofrênico profundo´.

Não há nos autos documentos que comprovem a data do referido atropelamento, a partir do qual avaliado deixou de andar. Assim como em perícia administrativa de 12.11.03, não há referência sobre tal fato.

Pelo que foi exposto, conclui-se que avaliado nasceu com quadro de Retardo Mental entre leve à moderado, que certamente lhe trazia algumas limitações, mas não era fator determinante para vida independente. Certamente havia bom grau de independência, tanto que conseguiu trabalhar em três empresas diferentes - ainda que por prazo curto - com atividades de risco, sendo que por 8 meses em empresa de fundição. Como já referido acima, há um hiato sem informações médicas e comportamentais entre 1989 (quando avaliado tinha 27 anos) e 2004 - quando provavelmente evoluiu com comprometimento pelo uso de álcool, até a piora mais aguda, após atropelamento (há aproximadamente 10 anos, conforme irmão).

Assim sendo, conclui-se que:- até seus 27 anos autor apresentava algumas limitações intelectuais, que não o impediam de exercer atividade remunerada; - em algum período entre 1989 e 2004, houve agravamento do quadro pelo consumo de álcool (não temos dados para definir quando o comprometimento piorou a ponto de causar-lhe incapacidade total, o único dado mais objetivo é perícia administrativa de novembro de 2003, que não descreve a evolução, somente refere incapacidade);- após atropelamento, supostamente há 10 anos, evoluiu para condição de cadeirante."

Ainda, convém mencionar que, durante a perícia médica judicial (evento 63) realizada em 26/01/2013, o irmão e curador do autor, informou ao médico perito, que o requerente, embora apresente problemas de saúde desde o nascimento, foi atropelado há seis anos, quando estava alcoolizado.

No presente caso, buscando mais esclarecimentos quanto aos contornos da incapacidade do autor, foi realizada audiência de instrução (evento 32), onde foram ouvidos o seu curador e duas testemunhas por ele apresentadas.

Analisando os depoimentos prestados, nota-se que, tanto o curador quanto as testemunhas ouvidas, foram unânimes no sentido de que o autor já apresentava, durante a infância, um certo grau de deficiência e comportamento característico de portador de alguma doença mental.

A fim de complementar a instrução, obtendo elementos robustos para formação do convencimento deste juízo, foi designada nova audiência para oitiva de funcionários da empresa Hubner.

Em audiência para ouvir supostos colegas de trabalho do autor na empresa Hubner, nada foi acrescentado, pois nenhum dos três conhece ou se recorda do autor (ev. 155).

Contudo, o depoimento de seu curador, representante legal nestes autos, demonstra claramente que o autor apresentava sérias limitações quando ainda criança, que vieram a evoluir gravemente com o tempo. Denota-se ainda que o autor não desenvolveu habilidades sociais ou profissionais, nem mesmo aprendendo a ler ou escrever, sendo sempre dependente dos genitores. Diz que ele não conversava muito, era muito quieto, nunca aprendeu a escrever nem mesmo o próprio nome, não sabe realizar compras simples, nunca cozinhou nem exerceu tarefas simples e básicas do cotidiano.

Apesar de o autor possuir registro de alguns vínculos laborativos, fica claro que não tiveram duração suficiente para se concluir pela sua capacidade de se manter de forma independente. Isso porque se trata de vínculos de curta duração, alguns até mesmo de poucos dias, o que confirma sua impossibilidade de, desde sempre, exercer qualquer atividade que lhe garanta subsistência.

Como bem ponderado pelo i. órgão ministerial no parecer do evento 80 (assim como no evento 129), "É verdade que o autor teve vínculos empregatícios de 1985 a 1988(evento 1 – CNIS14); no entanto, considerando as firmes conclusões periciais (evento 1 - LAU16, evento 63), acredita-se que tais atividades profissionais não foram desempenhadas com a autonomia ou independência própria de pessoas sem deficiência, haja vista, inclusive, os curtos espaços de tempo, a reforçar a tese da inaptidão do autor para a vida independente, desde sempre."

Portanto, diante do exposto, considerando todo o contexto probatório, convenço-me no sentido de que o autor, embora com incapacidade muito agravada pelo acidente, desde a infância, antes do óbito do pai, já podia ser considerado total e definitivamente inválido, sem habilidades para exercer sua autonomia em cada fase da vida. Nunca conseguiu aprender nada na escola e, se desempenhou qualquer atividade laborativa, não foi com a habilidade exigida para a função, tanto que os vínculos são muito breves, indicando que os empregadores não podiam contar com o labor do autor.

Acredito veementemente que os dados técnicos antes da ocorrência do acidente não existiram devido à hipossuficiência e falta de conhecimento de seus familiares, mas de forma alguma o autor teve, em algum momento de sua vida, aptidão para estudos ou labor.

Assim, tendo em vista que a invalidez do dependente é anterior ao óbito do instituidor (1966), sendo equivocadamente excluído da pensão concedida à sua mãe, faz jus à percepção da pensão pelo falecimento de seu pai, desde o óbito de sua genitora (22/07/1995).

Não é outra a orientação das Turmas Recursais do Paraná (Processos 2009.70.59.000062-1, 2009.70.54.001021-7, 2010.70.51.001622-0), da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (IUJEF 0012061-43.2007.404.7195, DE 09/03/2011) e do TRF 4ª Região (AG 2008.04.00044003-5).

Com relação à data de início do benefício, a teor do disposto no artigo 74 da Lei de Benefícios, a princípio deveria ser vinculada à data de entrada do requerimento administrativo, eis que este foi formulado em mais de trinta dias da data do óbito.

No entanto, conforme já salientado, inaplicável a regra do artigo 74 da Lei do Benefícios aos incapazes, aos quais, diante da impossibilidade de exercerem seus direitos, deve ser assegurada a data de início do benefício vinculada à data do óbito.

Esse entendimento é manifestado por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

"Todavia, entendemos que contra o absolutamente incapaz não correm prazos prescricionais e decadenciais, pois é princípio geral de direito que não há como exigir de pessoa incapaz para os atos da vida civil que tome medidas tendentes à preservação de seus direitos"(in Manual de Direito Previdenciário, 10ª ed. Florianópolis:Conceito Editorial - 2008, p. 590).

No mesmo sentido, recente decisão proferida pela Turma Regional de Uniformização:

"Em se tratando de pensionista menor impúbere, a data de início do benefício de pensão por morte será sempre a data do óbito do instituidor, não incidindo a regra do art.74, II, da Lei 8.213/91, visto que contra o incapaz não corre prazo prescricional" (IUJEF 2006.70.95.012656-5, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 10/09/2008).

Diante da incapacidade civil do autor ao tempo do óbito, mas tendo em conta a concessão à sua genitora, que com ele residira enquanto recebia pensão, considero razoável retroagir a data de início do benefício (DIB) ao dia imediatamente posterior à cessação pelo óbito daquela, 23/07/1995.

Ressalvo, por fim, que a pensão por morte é inacumulável com o benefício de prestação continuada devido ao portador de deficiência (LOAS) de que o autor é titular, NB 507.032.653-4. Assim, deve ser cessado o benefício assistencial para dar lugar à implantação do benefício previdenciário ora discutido.

(...)

Nesses termos, deve ser mantida a sentença de procedência.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios de sucumbência são devidos pelo INSS, em regra, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Improvido o apelo do INSS, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil, e o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela específica

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (1973), bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil (2015), independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007)).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal que entende impeditivos à concessão da medida, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002023238v5 e do código CRC 071a6155.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005922-24.2011.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE HAMILTON PADILHA (AUTOR) E OUTRO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. pensão por morte. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. ÓBITO ANTERIOR À LC 11/71.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito.

2. A Lei 7.604/87, em seu artigo 4º, estendeu aos dependentes dos segurados falecidos antes de 1971 o direito ao recebimento da pensão por morte. Assim, desde que comprovada a condição de invalidez do filho à época do óbito do seu genitor, é possível a concessão do benefício.

3. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 15 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002023239v3 e do código CRC 466cc3b0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/09/2020 A 15/09/2020

Apelação Cível Nº 5005922-24.2011.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE HAMILTON PADILHA (AUTOR)

ADVOGADO: OLINDO DE OLIVEIRA

APELADO: HILDO ANGELO PADILHA (AUTOR)

ADVOGADO: OLINDO DE OLIVEIRA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 26/09/2020 04:01:24.