PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVADA. TRF4. 5002911-58.2014.4.04.7016...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002911-58.2014.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS MARCOS BORGES (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora ajuizou ação contra o INSS, pleiteando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de Manoel Marcos Borges Filho, ocorrido em 01.04.1979.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 21.07.2016, por meio da qual o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos (ev. 56):

Antnos termos da fundamentação, afasto a alegação de prescrição e julgo improcedente o pedido, resolvendo o feito com análise de mérito, nos termos do artigo artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, os quais arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir desta data, incidindo, ainda, juros simples de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, nos termos do artigo 20, § 4º, CPC/1973, que entendo aplicável ao caso por ser o processo anterior ao novo CPC.

Fica suspensa, todavia, a exigibilidade destas verbas em razão do benefício da assistência judiciária gratuita deferido, nos termos do art. 98, § 1º, do NCPC.

A parte autora apelou, (ev. 68), alegando cerceamento de defesa, porquanto não lhe foi oportunizada a produção de prova da dependência econômica em relação ao instituidor falecido.

Neste Tribunal (ev. 6), o julgamento da Turma foi no sentido de, por unanimidade, dar provimento ao apelo, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução processual.

Cumprida a determinação, sobreveio sentença, publicada em 31.01.2019, por meio da qual o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (ev. 114):

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando procedente o pedido, na forma do artigo 487, I, do CPC, a fim de condenar o INSS a conceder a pensão por morte à parte autora, desde 30/10/1999.

As parcelas vencidas e vincendas serão corrigidas monetariamente com base na TR e acrescidas de juros de mora de forma equivalente ao índice de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, contados da citação (tendo em vista o efeito suspensivo no Recurso Extraordinário 870947).

Condeno a parte ré no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil, limitando-os na forma da Súmula 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença).

Condeno o INSS ao reembolso das custas adiantadas pela parte autora.

Sem custas finais pelo INSS, porquanto isento.

Sentença não sujeita ao reexame necessário na forma do art. 496, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, uma vez que o valor da condenação, embora ilíquido, é mensurável por simples cálculo aritmético em que não se vislumbra a possibilidade de ultrapassar-se o valor de mil salários mínimos.

Após o trânsito em julgado, por ocasião do recebimento do valor condenatório, o agente financeiro responsável pelo pagamento deverá esclarecer ao autor (ou seu procurador) da possibilidade de se fazer a opção de declaração de isenção/não tributável ou não-isenção/tributável do valor a ser recebido, conforme o caso, na forma estabelecida no artigo 27, parágrafo 1º, da Lei nº 10.833/93.

Em suas razões recursais (ev. 123), o INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, a) a ausência de incapacidade para os atos da vida civil - prescrição quinquenal; b) a ausência de comprovação da dependência econômica quando do óbito; c) a impossibilidade de cumulação da aposentadoria por invalidez com a pensão por morte de trabalhador rural concedida sob a égide da LOPS.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo desprovimento da remessa oficial (ev. 24).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Pensão por Morte

A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social, preceitua em seu art. 74 ser devida pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, não sendo exigido o cumprimento de carência (art. 26, I).

Assim, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, rege-se o benefício pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para comprovar a dependência econômica. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado. 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS).

No caso dos autos, diverge-se acerca da qualidade de dependente (filho maior/inválido) do autor.

Dependência do filho maior inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave

A dependência de filho inválido em relação a seus genitores, está condicionada à verificação da dependência à época do óbito do instituidor da pensão, a qual, se existente, deverá ser comprovada, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91, não é absoluta, admitindo prova em sentido contrário.

Assim, a comprovação de dependência do filho inválido tem presunção relativa, admitindo prova em contrário.

Nesse sentido, é a jurisprudência de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PENSÃO POR MORTE DEIXADA POR SUA GENITORA. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA SUPRIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DA SEGURADA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O § 4o. do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior de idade inválido, e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. 2. As instâncias de origem, com base no exame do acervo probatório dos autos, concluíram que não há comprovação de dependência econômica da autora em relação à sua genitora, consignando, inclusive, que a autora recebe proventos de aposentadoria que superam o benefício que faria jus a sua mãe. 3. Não comprovados os requisitos para a concessão do benefício, não merece reparos o acórdão recorrido. 4. Agravo Regimental da Segurada a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 614.421/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26.06.2018)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA DA SÚMULA 283/STF. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA RELATIVA. REVISÃO DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. (...) IV - Em outro aspecto, não se desconhece que, no caso do filho inválido, a dependência econômica é presumida. Entretanto, a jurisprudência desta e. Corte é no sentido de que tal dependência é relativa, podendo ser desconstituída à evidência de outras provas colhidas nos autos. Nesse sentido, AgRg nos EDcl no AREsp 396.299/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014, AgRg no REsp 1369296/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013 e AgRg no REsp 1474478/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 10/12/2015).(...) (AgInt no REsp 1646658/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19.04.2018)

A questão também, já foi apreciada neste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS. CONSECTÁRIOS. (...) 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil, bem com a dependência econômica em relação aos genitores falecidos. 4. Não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. (...). (TRF4 5000344-16.2017.4.04.7027, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 05.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHO MAIOR E INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INVALIDEZ para o trabalho ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. perícia médica na via administrativa. COMPROVAÇÃO. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 3. A dependência econômica no caso do filho maior inválido é presumida, por força da lei. É despiciendo que a condição tenha se implementado após sua maioridade civil, o 21 anos de idade, sendo essencial apenas que ocorra antes do momento em que o direito passa a ser devido, ou seja, quando do óbito do instituidor. (...) (TRF4 5006437-40.2012.4.04.7004, Turma Regional Suplementar de PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 28.03.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHO MAIOR. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO. TERMO INICIAL. (...) 2. No caso de filho inválido, irrelevante que a invalidez seja posterior à maioridade, desde que preexistente ao óbito do instituidor. 3. A dependência econômica (art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91) é de presunção relativa e, como tal, pode ser elidida por provas em sentido contrário. Precedentes desta Corte e do STJ. (...) (TRF4, AC 0011785-92.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Des. Federal Osni Cardoso Filho, D.E. 27/07/2018)

Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

(...)

A parte autora ajuizou a presente ação em face do INSS objetivando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito de seu genitor Manoel Marcos Borges Filho, ocorrido em 01.04.1979, conforme certidão de óbito de ev.33, PROCADM1, fl.26.

Consoante o disposto no artigo 74 da Lei nº 8.213/91, o benefício de pensão por morte é devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, estando este aposentado ou não. Cuida-se de benefício que dispensa carência, por força do artigo 26, I da referida Lei.

Para a concessão de pensão por morte, mister a comprovação dos seguintes requisitos: a) morte de pessoa com qualidade de segurado ao tempo do óbito; b) relação de dependência; e c) inexistência de beneficiário/dependente de classe precedente.

No caso em tela, mediante apresentação da certidão de óbito em nome do falecido (ev.33, PROCADM1, fl.26), verifico que o primeiro requisito (evento morte) está devidamente comprovado.

Ocorre que, por conta de o óbito ter ocorrido na data de 01/04/1979, a legislação a ser aplicada para fins de concessão do benefício pretendido não é a Lei n. 8.213/91, mas sim aquela vigente à época do óbito, com fulcro no tempus regit actum.

Não é outro o entendimento do STJ:

Súmula 340. A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Desta forma, serão aplicadas a Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, alterada pela Lei Complementar 16/73, e, ainda, o Decreto 73.617, de 12 de fevereiro de 1974, que aprovou o Regulamento do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural; tudo isso tendo em vista a alegação do autor de que o segurado instituidor desenvolvia atividade rural.

Nesse sentido, cabe ressaltar o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E À LEI N. 8.213/91. LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO. CONDIÇÃO DE CHEFE OU ARRIMO DE FAMÍLIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE INVÁLIDO DO MARIDO. SITUAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA.1. Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, deve-se aplicar, para a concessão de benefício de pensão por morte, a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor (Súmula 340/STJ).2. No caso, a esposa do autor faleceu em 24/05/1976, ocasião em que a legislação de regência era a Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, alterada pela Lei Complementar 16/73, estabelecendo em seu artigo 6º, §§ 1º e 2º, que a pensão por morte seria devida ao dependente que assumir a qualidade de novo chefe ou arrimo da unidade familiar e, ainda, o Decreto 73.617, de 12/02/74, que aprovou o Regulamento do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, e definiu como dependentes a esposa ou marido inválido.(...)4. Ainda que o ajuizamento da presente demanda tenha ocorrido após a vigência da Lei n. 8213/91 - quando a condição de inválido deixou de existir para o marido sobrevivente - o fato é que, tendo o óbito da suposta instituidora do benefício se dado no ano de 1976, quando as disposições legais vigorantes eram outras, inviabilizada está a concessão do benefício previdenciário buscado nestes autos. Do mesmo modo, a considerar que o falecimento da esposa do autor se deu em 1976, inaplicável à situação dos autos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os óbitos de segurados, ocorridos entre o advento da CF/88 e a Lei n. 8.213/91, são regidos pelo artigo 201 da Constituição Federal, que promoveu equiparação entre homens e mulheres para efeito de pensão por morte.5. Apelação a que se nega provimento.(AC , JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO SCARPA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:24/09/2013 PAGINA:127.) (Grifo nosso).

Pois bem. Para a análise dos requisitos exigidos pela legislação em vigor à data do óbito, cumpre transcrever abaixo os seguintes dispositivos da Lei Complementar nº. 11/1971:

Art. 1º É instituído o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), nos termos da presente Lei Complementar.

§ 1º Ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL -, diretamente subordinado ao Ministro do Trabalho e Previdência Social e ao qual é atribuída personalidade jurídica de natureza autárquica, caberá a execução do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, na forma do que dispuser o Regulamento desta Lei Complementar. (Grifo nosso)

Art. 2º O Programa de Assistência ao Trabalhador Rural consistirá na prestação dos seguintes benefícios:

I - aposentadoria por velhice;

II - aposentadoria por invalidez;

III - pensão;

IV - auxílio-funeral;

V - serviço de saúde;

VI - serviço de social.

Art. 3º São beneficiários do Programa de Assistência instituído nesta Lei Complementar o trabalhador rural e seus dependentes.

O Regulamento desta Lei Complementar se deu através do Decreto nº. 73.617/74, o qual dispunha que:

Art. 2º São beneficiários do PRO-RURAL:

I - Na qualidade de trabalhadores rurais:

a) a pessoa física que presta serviços de natureza diretamente a empregador, em estabelecimento rural ou prédio rústico, mediante salário pago em dinheiro ou parte 'in natura' e parte em dinheiro, ou por intermédio de empreiteiro ou organização que embora não constituídos em empresa, utilizem mão-de-obra para produção e fornecimento de produção agrário 'in natura'; (...)

Quanto aos dependentes, há a seguinte previsão no mesmo artigo:

II - Na qualidade de dependentes do trabalhador rural:

a) a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;

b) a pessoa designada que, se do sexo masculino, só poderá ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida;

c) o pai inválido e a mãe;

d) os irmãos de qualquer condição, menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as irmãs solteiras de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas. (...) (Grifo nosso).

No caso em apreço, verifica-se que o falecido Manoel Marcos Borges Filho mantinha qualidade de segurado até a data de seu óbito, uma vez que a genitora do autor e esposa do de cujus percebia pensão por morte do segurado instituidor, conforme se verifica do ev. 33, PROCADM1, fl. 4 e evento 113.

Assim, a controvérsia reside, portanto, quando à existência de qualidade de dependente entre o autor e o falecido ao tempo do óbito, pois, conforme contido nos autos, o INSS alega que o autor é emancipado pelo casamento e que possui renda advinda do arrendamento da terra herdada de seu pai.

Conforme se observa dos autos, o autor alega possuir deficiência desde antes da data do óbito de seu genitor, o que o impossibilitou de trabalhar e auferir seu sustento próprio.

Assim, a fim de comprovar a deficiência alegada, o autor foi submetido à realização de perícia judicial de ev. 24, na data de 05/09/2014 com perito médico do trabalho:

Justificativa/conclusão: Fundamentado, Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978 (NR 7), nº 24, de 29/12/94, nº 8 de 08/05/96 e Despacho da SSST, de 01/10/1996 - Nota Explicativa, e da Legislação Previdenciária vigente: Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, republicado em 12 de maio de 1999 e retificado no DOU de 18 de junho de 1999, que aprovou o Regulamento da Previdência Social, Lei nº 8.080/1990, é meu parecer técnico do ponto de vista Pericial da Medicina que as patologias evidenciadas durante a inspeção pericial associada ao exame físico evidenciado durante a inspeção pericial justifica-se uma incapacidade laboral total. (...) Data de Início da Doença: desde sua infância. (...) Incapacidade para qualquer atividade laborativa. (...) O reclamante é portador de sequela de poliomielite em membro superior e inferior D. Também é portador de convulsões desde os 7 anos de idade. Também consta nos autos que em 1980 sofreu acidente vascular cerebral isquêmico (AVCI). Considerando os laudos médicos presentes nos autos, sua idade avançada, seu baixo grau de escolaridade e seu quadro clinico evidenciado durante a inspeção pericial este perito entende que sua incapacidade laboral é definitiva e total. (...) Segundo o reclamante nunca trabalhou. (...) Apresenta incapacidade laboral total. (...) A incapacidade total apresentada é definitiva. (...) Considerando os laudos presentes nos autos e sua história clinica apresenta incapacidade laboral desde sua infância. (...) (Grifo nosso).

Nesse ponto, de fato, o autor apresenta incapacidade laboral total e definitiva desde sua infância por conta de sequela de poliomelite e presença de convulsões desde dos 07 anos de idade, além da ocorrência de AVC no ano de 1980.

Ainda, foi realizada audiência de instrução e julgamento na data de 09/10/2018 para colheita de prova testemunhal, conforme evs. 101 e 87, ocasião em que o autor afirmou:

Que por volta de 1970 morava em Palotina/PR. Que morava com os pais. (...) Que ainda mora no mesmo local. (...) Que o falecimento do pai foi em 1979. Que nessa época tinha 26 anos.(...) Que ficava em volta de casa. Que não pode trabalhar. (...) Que nunca exerceu atividade. (...) Que tinha irmãos e irmãs que trabalhavam na roça. Que plantavam soja e trigo. (...) Que ficava em casa com a mãe. Que os pais e os irmãos que trabalhavam na roça. (...) Que depois do falecimento do pai, os irmãos trabalhavam na lavoura e sustentavam o autor. (...) Que possui paralisia desde os 7 anos de idade. Que nunca trabalhou. (...) Que recebeu beneficio de 1978 a 1984. Que depois disso o beneficio foi cortado. (...) Que o sustento vinha dos irmãos. (...) Que a mãe faleceu em 1999. Que a mãe não trabalhava. (...) Que mora na mesma casa até hoje. (...) Que recebeu uma pequena herança de 2 alqueires de terra. Que arrendou a terra. Que até hoje está arrendada. (...) Que o dinheiro auferido com o arrendamento não é suficiente para se manter. Que não sabe explicar a quantidade auferida com o arrendamento da terra. (...) Que arrenda 2 alqueires. (...) Que arrenda a terra para Claudino Kugelmeier. (...) Que possui uma companheira e que moram juntos desde 2012/2013. Que antes morava sozinho. Que a família sobrevivia do trabalho rural. (...) Que estudou até o primário grau. Que começou a estudar depois do problema com a paralisia. (...) Que a companheira é do lar. (...) Que recebe por safra de trigo e soja. Que se a safra for ruim não recebe nada. Se for boa recebe cerca de 200 sacas. (...) Que se sustenta pedindo ajuda. (...) (Grifo nosso).

A testemunha Claudino Antoninho Kugelmeier afirmou:

Que conhece o autor desde os tempos de escola. (...) Que o autor residia com os pais. Que o pai do autor era agricultor. (...) Que o autor sofre desde pequeno de paralisia. (...) Que o autor tinha dificuldade na escola. Que até antes dos 10 anos de idade o autor já apresentava deficiência. (...) Que o autor nunca trabalhou. Sempre residiu com os pais, na Vila Paraíso em Palotina/PR. (...) Que fizeram o ensino primário juntos. (...) Que o autor sempre ia com dificuldade. Que depois o depoente foi morar com o irmão em Maripá/PR, não sabe se o autor continuou estudando. (...) Que o autor continuou na Vila Paraíso residindo com o pai. Que na casa residia com os pais e oito irmãos. (...) Que o autor nunca trabalhou. Que os pais ajudavam com as dificuldades do autor. (...) Que o pai do autor faleceu por volta de 1979 ou 1980. Que depois da morte do pai, o autor continuou residindo na mesma residência com a mãe. (...) Que o depoente até hoje tem contato com o autor. (...) Que a deficiência do autor é visível. Que o autor anda com bastante dificuldade. Que acredita que o autor não conseguiria trabalhar na lavoura. (...) Que depois da morte da mãe os irmãos que ajudaram. (...) Que foi feito inventário e o autor recebeu a parte dele. (...) Que a parte do autor na herança era uma colônia, equivalente à 27 hectares, com mata ciliar. Que o autor arrendou a terra. Que ganha uma porcentagem da produção. (...) Que Leonardo Kugelmeier, filho do depoente que arrenda a terra do autor. Que a produção depoente das condições climáticas. (...) Que a porcentagem é de 25% na safra de verão e 15% na safra de inverno. (...) Que fazem 5 ou 6 anos que o filho do depoente arrenda a terra do autor. Que ano passado a safra deu em torno de 130 ou 140 sacas por alqueire. Que o valor da saca varia. Que o filho do depoente arrenda 22 hectares. Que antes do óbito do pai o autor não tinha renda. Que teve um época em que o autor recebeu benefício, mas que faz muito tempo. (...) (Grifo nosso).

A testemunha Edson Agostinho Hendges declarou que:

Que o depoente e o autor moraram na mesma Vila desde criança. Que ambos nasceram na Vila Paraíso. Que foram vizinhos. (...) Que o autor sofreu de paralisia infantil quando estava com 7 ou 8 anos. (...) Que o autor sempre residiu com os pais. Que sempre precisou de ajuda para se locomover. Que nunca trabalhou. Que morava com os pais e irmãos. (...) Que o pai do autor sempre foi agricultor. (...) Que o pai e irmãos sustentavam a família. Que a mãe ficava mais em casa. (...) Que após a morte do pais o autor continuou morando com a mãe no mesmo endereço. Que atualmente o autor ainda reside na Vila Paraíso. Que atualmente vive com a senhora Marilene. (...) Que o autor nunca trabalhou. (...) Que a doença sempre foi assim. (...) Que após a morte do pai, foi feita a divisão da terra. Que o autor ficou com a parte em que reside. (...) Que o autor arrenda a terra, pois não consegue trabalhar e recebe uma porcentagem. (...) Que o depoente não possui certeza, mas acha que a esposa do autor, Marilene, só trabalhe em casa. (...) (Grifo nosso).

As testemunhas foram unânimes em afirmar que o autor possuía deficiência desde a infância, em conformidade com o contido no laudo pericial. Observa-se também, por meio dos depoimentos, que o autor nunca laborou por conta de suas restrições, bem como sempre residiu com os pais, enquanto os demais irmãos sustentavam a casa.

Em que pese a autarquia (ev.109) ter alegado a inexistência de dependência econômica sob o fundamento de que o autor arrendava sua propriedade, tenho que a situação é outra.

Ora, o bem que o autor arrenda adveio justamente da herança, fato posterior ao óbito de seu genitor. E, no caso, estamos analisando a dependência econômica no momento da morte do pai do autor, ocorrido em 01/04/1979.

No tocante ao recebimento pelo autor de aposentadoria por invalidez, poder-se-ia presumir que, se recebeu tal benefício, é porque trabalhou durante algum tempo.

Mas essa conclusão não se coaduna com a narrativa fática deste processo.

Em verdade, percebe-se que o autor nunca trabalhou, e teria recebido o benefício por erro. Tanto é que a aposentadoria por invalidez (NB: 092.510.516-3) foi cessada em 13.10.2003.

Destarte, o que se constata é que, até o óbito do de cujus (01/04/1979), o autor dependia da ajuda familiar para o seu sustento.

Em acréscimo, sublinha-se que sequer há vedação legal para a acumulação dos benefício de aposentadoria por invalidez e pensão por morte.

Nesse sentido, o entendimento do TRF e da Turma Nacional de Uniformização:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO. LEI 8.112/90, ART. 217,II, A. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - INEXIGÊNCIA LEGAL. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCAPACIDADE CONTEMPORÂNEA AO ÓBITO DO INSTITUIDOR - COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, §§3º e 4º do CPC. 1. A teor do artigo 217, II, da Lei 8.112/90, inexiste qualquer menção quanto à necessidade do filho inválido comprovar a dependência econômica para fazer jus à concessão da pensão, bem como quanto à impossibilidade de acumulação desse benefício com o de aposentadoria por invalidez. 2. Consoante jurisprudência do STJ, é perfeitamente possível acumulação de pensão por morte com aposentadoria por invalidez, por possuírem naturezas distintas, com fatos geradores diversos (STJ, Edcl no AgRg no REsp 731249, DJ 17/11/08). [...]. (TRF-2 - APELREEX: 200951510134684 RJ 2009.51.51.013468-4, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 05/10/2011, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::17/10/2011 - Página::202/203).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. FILHO APOSENTADO POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO. INCAPACIDADE OCORRIDA APÓS A MAIORIDADE E ANTES DO ÓBITO DO PAI. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE DEPENDÊNCIA. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de ação através da qual o autor, na qualidade de filho inválido, pretende a concessão de pensão por morte em decorrência do falecimento de seu pai ocorrido em 04/06/2000. 2. A sentença de primeiro grau, ratificada pelo acórdão recorrido, julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “... O segurado já tem garantida sua subsistência pela aposentadoria por invalidez, pensão por morte de sua mãe (recebida judicialmente) e ainda postula o acréscimo de 25%, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.2013/91, através do feito nº2008.70.66.001763-6. A concessão de um terceiro benefício sem respaldo legal, in casu, evidentemente se traduziria em enriquecimento sem causa, não admitido pelo Poder Judiciário.” 3. Incidente de Uniformização da parte autora, no qual defende, em síntese, que, a dependência econômica de filho maior e inválido é presumida e não admite prova em contrário (§4º do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91). 4. Conheço deste incidente, ante a manifesta divergência entre o julgado da 2ª Turma Recursal do Paraná, segundo o qual o fato de o autor perceber aposentadoria por invalidez antes do óbito afasta a presunção de sua dependência econômica, que não ficou comprovada nos autos e o paradigma desta TNU, no sentido de que a dependência econômica de filho maior e inválido é presumida e não admite prova em contrário (§4º, do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91)- PEDILEF 200771950120521, Juíza Federal Maria Divina Vitória, decisão de 15.01.2009, publicada em 28.08.2009; PEDILEF, 200461850113587, Pedro Pereira dos Santos. Acórdãos paradigmas das Turmas Recursais do Estado de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul não admitidos por serem de Turmas Recursais de mesma região. Precedentes do STJ não admitidos por ausência de similitude fática. 5. É assente em nossa jurisprudência que os requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por morte devem estar preenchidos na data do óbito, observada a legislação vigente à época. 6. Com efeito, o artigo 16, I e o §4º da Lei nº 8.2013/91 não distinguem se a invalidez que enseja referida dependência presumida deve ser ou não precedente à maioridade civil. 7. Desta feita, é certo que a dependência econômica do filho maior inválido é presumida e não admite prova em contrário, conforme precedente desta TNU - PEDILEF 200771950120521, Juíza Federal Maria Divina Vitória. 8. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido para confirmar a tese de que a dependência econômica de filho maior e inválido é presumida e não admite prova em contrário, mesmo se já era titular de aposentadoria por invalidez à época do óbito do instituidor da pensão por morte, para anular o acórdão e determinar á Turma Recursal de origem novo julgamento do feito com base na premissa acima discriminada. (TNU - PEDILEF: 200970660001207 PR, Relator: JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF, Data de Julgamento: 20/02/2013, Data de Publicação: DOU 08/03/2013).

Restando comprovada a situação de dependência econômica, perfez-se, pois, todos os requisitos para a concessão da pensão por morte.

(...)

Sendo assim, mantenho a sentença que reconheceu a qualidade de dependente e concedeu o benefício de pensão por morte à parte autora.

Termo Inicial

O termo inicial deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor, de acordo com o princípio do tempus regis actum.

Antes da Lei nº 9.528/97, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. Apenas com o advento dessa Lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com nova redação, prevendo prazo de 30 dias para o pedido, sob pena de prevalecer a data do requerimento.

Posteriormente, com a Lei nº 13.183/15, vigente a partir de 5.11.2015, a redação do referido art. 74, I, passou a vigorar com a redação atual, prevendo prazo de 90 dias para o requerimento, para fins de concessão a partir da data do óbito, sendo que, ultrapassado esse prazo, o benefício será deferido a partir da data do requerimento.

No caso, o MM. Juiz entendeu que o autor é incapaz para os atos da vida civil, com fulcro no artigo 198, inciso II do Código Civil.

O INSS insurge-se, alegando que o autor é capaz para os atos da vida civil.

Com razão o INSS.

Conforme se extrai da perícia judicial (evento 24), o diagnóstico foi de sequela de poliomielite em membro superior e inferior D.. Também é portador de convulsões desde os 7 anos de idade. Também consta nos autos que em 1980 sofreu acidente vascular cerebral isquêmico (AVCI) e, considerando os laudos médicos presentes nos autos, sua idade avançada, seu baixo grau de escolaridade e seu quadro clínico evidenciado durante a inspeção pericial este perito entende que sua incapacidade laboral é definitiva e total.

Em momento algum, foi identificado enfermidade ou deficiência que impedisse o autor de exprimir sua vontade (art. 4º, III, do Código Civil).

Observa-se que o autor compareceu sozinho à perícia judicial, respondeu aos questionamentos do perito, não tendo este notado a presença de delírios ou alucinações, tendo entrado caminhando por seus próprios meios e sem auxílio de aparelhos, em REGULAR estado físico, bom estado de nutrição e apresenta uma idade física compatível com a idade cronológica (...)

Especificamente quanto ao aspecto psíquico e mental, o perito confirmou expressamente a capacidade do autor:

k) Esclarecer se aparentemente o(a) examinado(a) apresenta deficiência mental ou alteração psíquica grave.
Resposta: Não evidenciado.

l) Em caso de resposta afirmativa do quesito anterior, dizer se a deficiência mental ou alteração psíquica gera alguma incapacidade para os atos da vida civil.
Resposta: Não.

Demais, neste autos, constituiu advogado por meio de instrumento particular e não há informações de se encontra tutelado ou curatelado.

No caso em tela, o óbito ocorreu em 01.04.1979 e o requerimento administrativo foi protocolizado em 07.12.2010, na época do óbito, antes da Lei nº 9.528/97, quando o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento, de modo que o benefício é devido a contar do óbito, ressalvada a prescrição quinquenal.

Prescrição

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme nos termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça.

Tendo a presente ação sido ajuizada em 03.07.2014, extrai-se que estão prescritas as parcelas anteriores a 03.07.2009, haja vista a fundamentação expendida no tópico anterior, dada a ausência de incapacidade mental que impedisse a fluência da prescrição.

No ponto, dou provimento à apelação do INSS.

Em decorrência do reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 03.07.2009, fica prejudicado o exame do tópico do apelo que discute inacumulabilidade da pensão ora concedida com a aposentadoria por invalidez que o autor teria recebido por erro administrativo, pois como registrado na sentença, aquele benefício já foi cessado em 13.10.2003, não havendo período concomitante de recebimento inacumulável.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

Recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, em 24.09.2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, ponderando que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".

Em face dessa decisão, a definição do índice de correção monetária sobre os valores atrasados deve ser diferida para a fase de execução/cumprimento da sentença. Nesse sentido: STJ, EDMS 14.741, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014; TRF4, AC 5003822-73.2014.4.04.7015, TRS-PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, 04.10.2017.

Portanto, enquanto pendente solução definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o cumprimento do julgado deve ser iniciado com a adoção dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de requisição de pagamento do valor incontroverso, remetendo-se para momento posterior ao julgamento final do Supremo Tribunal Federal a decisão do juízo da execução sobre a existência de diferenças remanescentes, acaso definido critério diverso.

Assim, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais da condenação, adotando-se inicialmente os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/09.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017, e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJE de 20.03.2018.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Confirmada a sentença no mérito, e parcialmente provido o recurso do INSS apenas quanto à prescrição quinquenal, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% sobre o montante das parcelas vencidas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela específica

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (1973), bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil (2015), independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007)).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 37 da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: provida, em parte, para reconhecer prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme nos termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça;

- de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios;

- diferida a definição do índice de correção monetária para a fase de cumprimento da sentença;

- determinar à implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, diferir a definição do índice de correção monetária para a fase de cumprimento da sentença e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001156198v37 e do código CRC 32e3b1b1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002911-58.2014.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS MARCOS BORGES (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. pensão por morte. REQUISITOS. qualidade de dependente. filho maior inválido. comprovada.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito

2. O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior, inválido ou portador de deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, que pode ser elidida por prova em sentido contrário. Não se exige que a condição tenha se implementado após sua maioridade, sendo essencial apenas que ocorra antes do óbito do instituidor.

3. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, deve ser mantida a concessão do benefício à parte autora, ressalvada a prescrição quinquenal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, diferir a definição do índice de correção monetária para a fase de cumprimento da sentença e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 16 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001156199v5 e do código CRC 247aa77f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 18/7/2019, às 15:0:39

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/07/2019

Apelação Cível Nº 5002911-58.2014.4.04.7016/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARLOS MARCOS BORGES (AUTOR)

ADVOGADO: TAYNA ELWIRA GONÇALVES DE MORAIS (OAB PR040025)

ADVOGADO: Jorge Humberto Pinheiro Machado de Morais (OAB PR050053)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:21.