APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005769-50.2014.4.04.7117/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUCENIR FATIMA LISE (Curador) |
: | ORLANDO OSMAR BUCOSKI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO OSORIO MACHIAVELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO.
1. Verificadas as condições para haver pensão por morte, notadamente a dependência econômica do pretendente, deve ser outorgado o benefício, ainda que o beneficiário seja titular de aposentadoria por invalidez. São devidos os pagamentos desde a cessação.
2. Correção monetária segundo o índice da TR.
3. Honorários de advogado fixados em dez por cento sobre o valor da condenação.
4. Determinada a implantação do benefício. Precedente.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da autora, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de maio de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8234338v11 e, se solicitado, do código CRC CF511960. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005769-50.2014.4.04.7117/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUCENIR FATIMA LISE (Curador) |
: | ORLANDO OSMAR BUCOSKI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO OSORIO MACHIAVELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária intentada em 17set.2014 contra o INSS por ORLANDO OSMAR BUCOSKI, absolutamente incapaz representado por Lucenir Fátima Lise, pretendendo haver restabelecimento de pensão por morte e que impedimento de repetição pelo INSS de prestações pagas.
São os seguintes os dados da sentença (Evento 73):
Data: 6abr.2015.
Benefício: pensão por morte (restabelecimento).
Resultado: procedência.
Data do início do benefício: data de cessação do benefício (1ºjul.2014)
Pagamento das parcelas vencidas antes da sentença: sim.
Início da correção monetária: vencimento de cada parcela atrasada.
Índice de correção monetária: INPC.
Início dos juros: data da citação.
Taxa de juros: índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito.
Honorários de advogado: três mil reais.
Custas: sem custas.
Reexame necessário: suscitado.
Apelou o INSS, afirmando que não foi comprovada a dependência econômica do autor para com a pretensa instituidora do benefício. Alega que o autor recebe aposentadoria por invalidez, o que afasta a presunção de dependência econômica. Admitir a concessão do benefício acarretaria dupla, ou mesmo tripla proteção previdenciária para o autor, configurando uma situação de bis in idem por um único evento gerar dois benefícios. Sustenta que os valores pagos indevidamente ao autor antes da cessação do benefício de pensão por morte devem ser devolvidos pelo princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa. Caso seja mantida a sentença de procedência, requer seja aplicada a TR como índice de correção monetária, na forma do art. 1º-F da L 9.494/1997.
Apelou a parte pretendente do benefício afirmando que os honorários de advogado devem ser fixados em dez por cento do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, conforme o § 3º do art. 20 do CPC1973, e as Súmulas 111 do STJ, e 76 do TRF4.
Sem contrarrazões, veio o processo a esta Corte.
O Ministério Público Federal (MPF) interveio perante o Juízo de origem e esta Corte. Aqui opina pelo desprovimento do apelo do INSS e pelo provimento do recurso do requerente, pois a renda da genitora era essencial para a sua sobrevivência, de modo que faz jus ao recebimento da pensão por morte, além do benefício por incapacidade (Evento 5).
VOTO
A sentença analisou adequadamente a controvérsia, motivo pelo qual se transcreve o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:
[...] à época do óbito da genitora, o autor recebia a título de benefício (aposentadoria por invalidez) o valor de um salário mínimo, enquanto sua mãe percebia a importância de dois salários mínimos, decorrentes de uma aposentadoria por invalidez e de um benefício de pensão por morte. Ou seja, esta recebia renda superior àquela percebida pelo demandante.
Ainda, o requerente é portador de grave quadro psicótico (CID10 - F20), esquizofrenia paranóide, necessitando de tratamento constante (OUT7, fls. 7, 16, 21/22, evento), sem capacidade de gerir os atos da vida civil.
Os documentos acostados aos autos (OFÍCIO/C1, evento 57) e o depoimento pessoal da representante legal do requerente, por sua vez, evidenciam a dependência econômica deste em relação à sua genitora, uma vez que o benefício por ele percebido era insuficiente para sua manutenção junto à Sociedade Beneficente Jacinto Godoy - Lar dos Velhinhos, na qual residia desde o ano de 2006.
Nesse sentido, é o teor do depoimento da representante legal do demandante, administradora do Lar dos Velhinhos, in verbis (AUDIO_MP32, evento 52):
Lucenir Fátima Lise declarou que também era curadora da mãe do autor, que também residia no lar. Referiu que ela foi residir no lar em 2004 e o Orlando em 2006. A mãe foi morar no lar por conta de sequelas de um AVC. Afirma que durante os primeiros meses o demandante ia sozinho visitar a genitora, após, a situação começou a se complicar, pois ele começou a apresentar sintomas psicóticos, tendo sido internado compulsoriamente em Passo Fundo/RS, onde permaneceu por mais de 01 ano. Depois disso, passou a residir no Lar na companhia da genitora. A mãe do autor recebia dois salários mínimos, referentes a uma aposentadoria e a um benefício de pensão, enquanto o autor percebia um salário mínimo, mais adicional de 25%. Declarou que todo o valor era destinado ao lar, mais uma reserva que a genitora possuía em poupança, uma vez que nessa época já era exigido dois salários mínimos por idoso para permanecer na instituição. Disse que hoje o demandante acaba pagando um pouco mais, porque, por conta de seus problemas de saúde, não se adapta em dividir o quarto com outras pessoas, além de ser fumante. Afirmou que o requerente paga 03 salários mínimos, que ainda são custeados por uma reserva em nome da mãe. Relatou que, além das despesas do lar, possui mais gastos com o requerente, como cigarros, medicação, roupas e acompanhamento psiquiátrico (revisão de seis em seis meses ao custo de R$ 200,00 à consulta). (...) (AUDIO_MP32, evento 52).
As declarações da curadora são corroboradas pelo histórico contábil referente à relação de crédito/débito da conta do residente com a Instituição (evento 57, fls. 8/13), que demonstra os valores pagos desde o ano de 2006, bem como a evolução dos reajustes ao longo dos anos e a soma dos respectivos totais. Há, ainda, comprovantes de depósitos e notas fiscais de alguns meses dos anos de 2005 e 2006, por meio dos quais é possível inferir a participação da genitora do demandante nos custos da sua internação, quando arcava com parte do valor das mensalidades mediante o uso dos benefícios por ela percebidos e dos valores de sua conta poupança (evento 57, fls. 14/18).
Diante do exposto, tenho como comprovada a dependência econômica do requerente para com sua genitora, instituidora do benefício de pensão por morte, situação que lhe garante o direito à percepção da benesse pretendida.
De outro norte, a existência de alvará de autorização de venda de imóvel em favor do autor, pendente (OUT9, fls. 18/22, evento 1), não desnatura a sua condição de dependente econômico da mãe, considerando que, pelos dados constantes nos autos, constituía-se no imóvel residencial da família (único bem que possuíam), a demonstrar que, à época do óbito da segurada instituidora, a única renda do autor provinha da aposentadoria por invalidez que percebia, insuficiente à sua manutenção, conforme restou comprovado nos autos.
Deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido, restabelecendo o benefício de pensão por morte desde a cessação (1ºjul.2014). Deve ser matida a declaração de impedimento da repetição pretendida pelo INSS.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, qual seja a TR (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.
Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Honorários de advogado. Altera-se o julgado de origem neste ponto.
Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data da sentença.
Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, de dar provimento à apelação da autora, e de determinar a implantação do benefício.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8234346v32 e, se solicitado, do código CRC B01B3F42. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005769-50.2014.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50057695020144047117
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUCENIR FATIMA LISE (Curador) |
: | ORLANDO OSMAR BUCOSKI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO OSORIO MACHIAVELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 113, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, E DE DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Marilia Ferreira Leusin
Secretária em substituição
| Documento eletrônico assinado por Marilia Ferreira Leusin, Secretária em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8298562v1 e, se solicitado, do código CRC B4D4796F. | |
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| Signatário (a): | Marilia Ferreira Leusin |
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