Apelação Cível Nº 5024178-56.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARLENE SPIERING
APELADO: TUIANE PEGLOW SPIERING
APELADO: MARIA DE NAZARETE VERLI PODEWILS
APELADO: KATIUSCIA PEGLOW SPIERING
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e remessa necessária de sentença publicada em 19/10/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para determinar, inclusive em sede de antecipação de tutela, que o INSS exclua a corré Marlene como beneficiária da pensão por morte de Janio Spiering, passando a figurar como beneficiárias unicamente as autoras, salvo se houver algum impedimento legal, nos termos da decisão da fl. 158. Condeno a ré Marlene ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em prol do procurador das autoras, que vão fixados em R$ 2.000,00, conforme critérios do art. 20, §49, do CPC. Publique-se. Registre-se. lntimem-se. Oficie-se desde já ao INSS dando conta da presente decisão. Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se ao E. TRF-4 para reexame necessário.
A litisconsorte Marlene Spiering apelou requerendo a reforma da sentença, defendendo a manutenção de sua cota de pensão diante da manutenção do vínculo matrimonial entretido com o falecido e, por conseguinte, o rateio do benefício apenas entre a cônjuge e os filhos do falecido.
Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O órgão do Ministério Público Federal - MPF opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito sido registrado em 31/03/2013 (evento 5, CONTES_IMPUG9, p. 71), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Do objeto da controvérsia
Controvertem as partes acerca da condição de dependente da litisconsorte Marlene Spiering, na condição de ex-esposa separada de fato do marido, e titular de cota da pensão também titularizada pelas autoras Katiuscia Peglow Spiering e Tuiane Peglow Spiering, alegando a litisconsorte passiva Marlene que inexistiu separação de fato.
Compulsando os autos observa-se que foi deferida medida cautelar de separação de corpos do casal então formado por Marlene Spiering e Janio Spiering em 18/12/1999 (evento 5, PET12), a romper com a presunção de dependência econômica que decorre do casamento, nos termos do art. 16, inc. I c/c §4º da LBPS, a considerar que não se identifica qualquer indício de que tenha havido reatamento do relacionamento.
Concluo, pois, que a litisconsorte era, à data do óbito, ex-esposa separada de fato do falecido, incumbindo à litisconsorte o ônus de provar sua subordinação econômica em relação ao segurado, tendo em vista que a ex-esposa não faz parte das figuras previstas no inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91, em relação às quais a dependência econômica é presumida.
A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica: (1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); (2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.
Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).
Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a necessidade econômica superveniente. A matéria, inclusive foi sumulada pelo STJ. Vejamos o seguinte precedente:
PENSÃO. REVISÃO. PAGAMENTO DE VALORES INTEGRAIS, DESCONSIDERANDO RATEIO ENTRE DEPENDENTES. COMPANHEIRA E EX-CONJUGE. 1. A dependência econômica da esposa do instituidor da pensão é presumida, a teor do que dispõe o art. 16, inciso I e § 4º da Lei 8.213/91. 2. 'A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.' (Súmula 369 do STJ). 3. Não há qualquer ilegalidade por parte do INSS ao conceder o benefício previdenciário à corré, porquanto esta se revestia na data do óbito da qualidade de dependente do de cujus, ainda que aparentemente. 4. A concessão superveniente de benefício assistencial demonstra a condição econômica vulnerável da ex-esposa, a partir de quando deixou de receber o rateio da pensão. (TRF4, AC 0008581-74.2013.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/07/2013)
No caso, a autora não trouxe aos autos nenhum documento capaz de comprovar que recebia auxílio, de qualquer natureza, de seu ex-esposo após a formalização da dissolução da sociedade conjugal, havendo, pelo contrário indícios de afastamento da autora do convívio com o ex-marido e filhos (evento 5, ANEXOS PET4).
Assim, tenho que não restou comprovada a dependência econômica da autora, superveniente à dissolução da sociedade conjugal e anterior ao óbito, razão pela qual resta mantida a sentença de procedência, uma vez que a litisconsorte passiva não ostentava a condição de dependente do segurado falecido.
Honorários Advocatícios e Custas Processuais
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC).
Assim, mantidos os honorários advocatícios fixados, em relação aos quais não houve recurso manejado e que não podem ser revisados por conta da remessa oficial.
Da tutela antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Conclusão
Neste contexto, não merece provimento o recurso da corré, ora apelante, bem como não merece provimento a remessa oficial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao recurso da apelante.
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Apelação Cível Nº 5024178-56.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARLENE SPIERING
APELADO: TUIANE PEGLOW SPIERING
APELADO: MARIA DE NAZARETE VERLI PODEWILS
APELADO: KATIUSCIA PEGLOW SPIERING
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SEPARAÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. não comprovada. rateio indevido.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. É presumida a dependência econômica da ex-cônjuge separada de fato do de cujus, nos termos do art. 76, §2º da Lei nº 8.231/91, desde que tenha direito a alimentos ou que comprove que continuava recebendo auxílio financeiro. Caso em que não comprovada a persistência da dependência econômica, não fazendo jus a ex-esposa ao rateio previsto no art. 77 da LBPS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa oficial e ao recurso da apelante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
Apelação Cível Nº 5024178-56.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARLENE SPIERING
ADVOGADO: MARCOS MAZZOTTI (DPU)
APELADO: KATIUSCIA PEGLOW SPIERING
ADVOGADO: FABIANO DE LIMA RIBEIRO
APELADO: TUIANE PEGLOW SPIERING
ADVOGADO: FABIANO DE LIMA RIBEIRO
APELADO: MARIA DE NAZARETE VERLI PODEWILS
ADVOGADO: FABIANO DE LIMA RIBEIRO
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 03/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa oficial e ao recurso da apelante.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
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