PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. INCAPAZ CURATELADA. PARCELAS VENCIDAS ANTES DA DER. DEVIDAS. RATEIO. TRF4. 5049402-31.2015.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049402-31.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FABIANA DAMASCENO TEIXEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 20/09/2017 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento das parcelas do benefício de pensão por morte, desde 01/04/2002 até 01/04/2015, corrigidas as parcelas vencidas pelo IPCA-E desde 30/06/2009 e com incidência de juros de mora aplicados à poupança. Ainda, condenou o INSS e a corré Jussara da Silva Pereira ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos dos parágrafos do artigo 85 do CPC, excluídas as parcelas vincendas, suspensa a exigibilidade da condenação por conta da gratuidade de justiça em relação à corré.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da habilitação tardia da autora, o que afasta o direito da apelada ao pagamento das parcelas objeto da condenação. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte requereu a concessão da prioridade de tramitação em razão da deficiência da apelada.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da prescrição

A considerar que o autor é absolutamente incapaz, conforme Termo de Curatela juntado (evento 1, TCURATELA4), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

"Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

No caso dos autos, é evidente que a demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegida pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicada pela fluência do prazo prescricional.

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

Deste modo, resta afastada a prescrição.

Da controvérsia dos autos

Controvertem as partes acerca do termo inicial do benefício, uma vez que o benefício de pensão por morte foi concedido à autora, com início do pagamento fixado em 06/04/2015.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito de seu falecido pai, João Brauner Teixeira (01/04/2002 - evento 1, PROCADM7, p. 3), mesmo já se tendo escoado o prazo de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo (06/04/2015), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, uma vez que o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, assim como não é prejudicado pela fluência da prescrição (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017). Do mesmo modo e pela mesma razão, restam protegidos os direitos do incapaz curatelado.

A questão encontra-se pacificada tanto na 5ª quanto na 6ª Turma desta Corte, consoante demonstram os seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. DISPENSA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESTAÇÕES VENCIDAS. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, do CPC/2015 e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. Comprovado nos autos que o autor era absolutamente incapaz para os atos da vida civil em razão de esquizofrenia paranoide, encontrando-se interditado, não há que se falar em prescrição sobre as parcelas de benefício assistencial devidas. 3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E, a partir de 30/06/2009. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial). (TRF4, APELREEX 0000541-64.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, D.E. 06/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício desde a data do requerimento administrativo. 3. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais. 4. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos. 5. In casu, tendo restado comprovado que o autor não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência de prazo prescricional ou decadencial. (TRF4 5000063-15.2016.4.04.7021, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 23/08/2017)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85 DO NOVO CPC. 1. Considerando que a incapacidade civil da parte autora se deu em momento anterior ao advento da Lei nº 13.146/2015, afasta-se a aplicação da referida norma ao caso em tela, não havendo falar em prescrição. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 3. Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016). Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC. (TRF4, AC 5003652-85.2015.4.04.7009, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 11/09/2017)

A considerar que a autora deveria ter rateado o benefício com as litisconsortes Erina de Lourdes Damasceno Teixeira e Jussara da Silva Pereira, em partes iguais e as mesmas receberam o benefício em metade, sendo a Sra. Erina sua genitora e representante legal, não são devidas diferenças entre a quota devida à autora e a cota recebida por sua mãe, por entender-se que o benefício recebido aproveitou ao núcleo familiar por elas formado. São devidas, portanto, apenas as devidas entre a cota da autora (1/3) e a da Sra. Jussara (1/2), cuja quota deveria ter sido idêntica à da autora, não sendo o caso de que os valores por ela percebidos tenham beneficiado o menor, uma vez que se tratam de núcleos familiares distintos.

Deste modo, são devidas à autora as diferenças entre a quota que lhe é devida desde 01/04/2002 até a DER (06/05/2015).

Não merece, deste modo, reparos a sentença proferida.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, rejeita-se o recurso do INSS, no ponto.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando que não houve recurso quanto ao ponto, resta mantida a condenação da sentença.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Conclusão

Neste contexto, não merece provimento o recurso do INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000486347v13 e do código CRC d586e7a7.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049402-31.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FABIANA DAMASCENO TEIXEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR morte. termo inicial. incapaz curatelada. parcelas vencidas antes da DER. devidas. Rateio.

O termo inicial do benefício de pensão por morte em relação aos incapazes deve ser fixado na data do óbito do falecido, uma vez que o mesmo não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, da mesma forma que não é prejudicado pela prescrição. Precedentes da Turma. Caso em que são devidas as parcelas vencidas do benefício, observado o rateio com as demais litisconsortes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000486348v5 e do código CRC 754b8747.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018

Apelação Cível Nº 5049402-31.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: FABIANA DAMASCENO TEIXEIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: MARIA CLARA MOREIRA REICHEL

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

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