EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TITULAR DE AMPARO ASSISTENCIAL AO IDOSO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O FALECIDO TINHA DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, nesse sentido, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Madalena Tavares da Silva ajuizou, em 08/02/2012, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento do companheiro, Antonio Filipini, ocorrido em 27/12/2007 (fl. 11).

Sentenciando, em 05/02/2014, o Juízo a quo julgou procedente o pedido inicial para condenar o INSS a implantar a autora o benefício de pensão por morte, desde a data de falecimento do segurado, corrigido monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada prestação, e acrescido de juros de mora aplicado à caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. A Autarquia Previdenciária restou condenada, também, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (fls. 85/89).

Apela o INSS. Requer, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da demanda. No mérito, postula pela reforma da sentença para fins de julgar improcedente o pleito inicial, alegando, para tanto, que não restou comprovada a condição de segurado especial do falecido, bem como a existência de união estável entre ele e a autora. Salienta que, na ocasião do pedido de benefício assistencial, no ano de 2004, o de cujus declarou residir sozinho. Ressalta, ainda, que a autora casou-se com Ciles da Silva em 1960, divorciando-se apenas em 2008. Subsidiariamente, postula pela fixação da DIB na data do requerimento administrativo. De outro modo, requer a plena aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como a incidência de juros moratórios apenas a partir da citação e sejam os honorários advocatícios fixados somente sobre as diferenças devidas até a data da sentença, conforme a Súmula nº 111 do STJ (fls. 92/106).

Com as contrarrazões (fls. 110/116), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, não conheço da apelação do INSS na parte em que pretende que os honorários advocatícios sejam fixados somente sobre as diferenças devidas até a data da sentença, conforme a Súmula nº 111 do STJ, porquanto assim já foi estabelecido.

De outro modo, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, ainda que de ofício, pelo que tenho por interposta a remessa oficial.

Tratando-se de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (05) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

No caso, tendo sido a presente demanda ajuizada em 27/12/2007 e o requerimento administrativo formulado em 04/08/2011, não incide a prescrição quinquenal.

A controvérsia nos presentes autos diz respeito à possibilidade de converter o benefício do falecido, de amparo social ao idoso, para aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por idade rural e, posteriormente, a concessão de pensão por morte ao autor.

Compulsando os autos, verifica-se que a de cujus recebia o amparo social ao idoso desde 23/03/2004, conforme fl. 25.

Efetivamente, o amparo social ao idoso é um direito personalíssimo, intransferível e não enseja benefício de pensão, visto ostentar natureza assistencial e não previdenciária. O alcance de tal benefício restringe-se à pessoa que o recebe, sendo o espírito da lei dar amparo a quem não possui condições mínimas de sobrevivência.

Entretanto, para o deslinde da controvérsia, faz-se necessário verificar se a falecida fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por idade rural por ocasião da concessão do benefício assistencial.

Passo à análise do mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, torna-se difícil, diante do conjunto probatório dos autos, aferir a existência de estado incapacitante em 2004, quando da concessão do benefício assistencial em favor da de cujus.

De outro modo, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por idade rural, o de cujus deveria comprovar a idade de 60 anos e a sua condição de segurado especial.

A caracterização do trabalhador rural qualificado como segurado especial (inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91) fica condicionada à comprovação do exercício de atividade rural, sendo dispensável o recolhimento de contribuições.

Registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Para comprovar o exercício de atividade rural pela de cujus foram juntados aos outros documentos, dentre os quais se destacam:

a) certidão de óbito, na qual o de cujus foi qualificado como lavrador (fls. 11);

b) informação do benefício recebido pela sua companheira desde 1994, consistente em aposentadoria rural por idade (fl. 27);

c) instrumento particular de compromisso de permuta de bens imóveis com reposição de valores, datado de 2006, no qual o de cujus foi qualificado como lavrador aposentado (evento 1.9.4/6).

Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas confirmaram que o falecido trabalhou durante toda a sua vida na roça, na condição de boia-fria, nunca tendo exercido atividade diversa. Afirmaram, ainda, que ele e a autora viveram como se casados fossem por mais de 15 anos, até o momento em que veio a óbito (CD à contracapa).

Tratando-se de trabalhador rural "boia-fria", a exigência de apresentação de início de prova material para comprovação de tempo de serviço tem sido interpretada com temperamento face à dificuldade de comprovação da atividade, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural.

Ainda nesse sentido, a sentença singular destacou tratar-se de família humilde e sem qualquer formação cultural básica, o que justificou, inclusive, o erro quanto à concessão do benefício. Nesse mesmo sentido, salientou que o trabalho rural deve ser presumido, afinal, como morador daquela região e sem formação qualificada, a única atividade possível para o falecido seria a de diarista.

Verifica-se, assim, que, em 2004, quando do pedido de benefício assistencial, o de cujus tinha direito à aposentadoria por idade rural, pois trabalhou por mais de 138 meses (carência para o ano) no meio rurícola e contava com 68 anos de idade, uma vez que nascido em 13/06/1936 (fl. 13).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Antonio Filipini, ocorrido em 27/12/2007, foi comprovado por meio da certidão da fl. 11.

A qualidade de segurado do de cujus foi analisada e comprovada anteriormente, possibilitando a conversão do benefício de amparo social ao idoso em aposentadoria rural por idade.

No que se refere à qualidade dependente da autora em relação ao de cujus, como sua companheira, tem-se que levada à condição de entidade familiar pela Constituição de 1988, a união estável foi definida na Lei n.º 9.278/96, no seu art. 1º, como sendo a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituir família. Por sua vez, a Lei n.º 8.213/91, em seu art. 16, § 3º, considera dependente na condição de companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Assim, tem-se que a dependência econômica do companheiro ou companheira é presumida na legislação (art. 16, inciso I e § 4º, da Lei n.º 8.213/91).

Ademais, detendo a união estável natureza eminentemente fática, exigir a sua comprovação documental seria o mesmo que inviabilizar a concessão do benefício previdenciário, prevalecendo na análise probatória o livre convencimento do julgador.

Nesse sentido:

A fim de demonstrar a união estável, a autora juntou a ficha de atendimento do falecido, datada de 2007, na qual foi qualificada como cônjuge e responsável (fl. 17), e a certidão de óbito, da qual foi declarante (fl. 11).

As testemunhas, como já mencionado, afirmaram que a autora e o de cujus viveram como marido e mulher por pelo menos 15 anos, permanecendo juntos até a data do passamento.

As provas dos autos indicam, portanto, que a autora, embora tenha se casado com Ciles da Silva em 1960 e se divorciado apenas em 2008 (fl. 15), havia se separado de fato muitos antes.

De outro modo, o fato de o falecido ter declarado que vivia sozinho na ocasião do requerimento assistencial não afasta as provas dos autos, as quais permitem concluir pela existência de união estável há muitos anos.

Por conseguinte, estando preenchidos todos os requisitos, a autora faz jus ao benefício de pensão por morte.

No que concerne ao termo inicial da pensão, é devida desde a data do requerimento administrativo, em 04/08/2011 (fl. 41), conforme o art. 74, inc. II, da LB, merecendo provimento, no ponto, o recurso do INSS.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Dou provimento à remessa oficial para adequar a sentença quanto às custas.

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Diante de todo o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, nesse sentido, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 140, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NESSE SENTIDO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.