PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002125-47.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE HENRIQUE PASTORINO PEREIRA (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Jose Henrique Pastorino Pereira, representado por sua curadora, Betsy Plá de Pastorino, interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 30/09/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 26).

Preliminarmente, arguiu a nulidade da sentença em virtude da insuficiência da prova pericial, destacando que os quesitos formulados pela parte autora não foram respondidos pelo expert. No mérito, sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade desde a data da cessação indevida na esfera administrativa (14/02/2011), registrando que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais elementos do conjunto probatório para formar sua convicção (Evento 42).

Com contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal apresentou parecer (Evento 5 da apelação).

VOTO

Preliminar de cerceamento de defesa

O apelante requereu, preliminarmente, a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia médica, argumentando que os quesitos por ele apresentados não foram respondidos pelo expert.

Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo, elaborado por médico especialista em ortopedia e traumatologia, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 39 anos de idade (nascido em 26/11/1980), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 30/07/2010 e 14/02/2011 (NB 541.987.797-6), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer desfavorável da perícia médica.

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, realizado por especialista em ortopedia e traumatologia, datado de 22/07/2019 (Evento 18), o autor exerceu a profissão de empacotador em supermercado durante um ano e seis meses (até julho de 2010), em vaga reservada para pessoas com deficiência. No que diz respeito ao histórico clínico, relatou que é portador de doença de von Recklinghausen (doença congênita neurológica) e queixou-se de dor poliarticular e axial. Referiu ter realizado tratamento medicamentoso e fisioterápico. As constatações do exame físico foram as seguintes:

Exame físico/do estado mental: Ao exame, o paciente apresenta-se em bom estado geral. Sinais de retardo mental leve. É destro. A inspeção das mãos não revelou a presença de calosidades palmares. Medidas antropométricas: Altura: 1,75 m Peso: 75 kg
Inspeção estática – discreta escoliose.
Inspeção dinâmica – presença de roda denteada aos movimentos e de contra-resistência às manobras semiológicas.
Palpação – sem contraturas.
Muscular – sem hipotrofia aparente.
Neurológico – força grau V. Reflexos presentes e simétricos.
Testes especiais – Spurling negativo. Lasegue negativo bilateralmente.

Após avaliação clínica e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de dorsalgia (CID M54). O perito foi categórico ao afirmar que a patologia, de origem degenerativa, não implica incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, destacando que o autor realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado. Confira-se:

Conclusão: sem incapacidade atual
Justificativa: Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico para a atividade habitual ocupada em vaga de pessoa com deficiência. A parte autora não apresenta progressão ou agravamento recentes. Não comprova trauma.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO.

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada
decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO.

Dito isso, conforme foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os demais elementos probatórios que instruem o feito não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados produzidos unilateralmente pela parte autora. Ressalta-se que o resultado do laudo pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não acarreta incapacidade laborativa.

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Em comunhão de ideias, o parecer do Ministério Público Federal:

Em que pese a perícia realizada reconheça a enfermidade que acomete o autor, não restou constatada qualquer incapacidade, seja temporária ou permanente. Nesse passo, sendo a demonstração de incapacidade imprescindível para o restabelecimento do auxílio-doença, bem como para a conversão em aposentadoria por invalidez, é inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Portanto, a sentença não merece reparos, porquanto não logrou êxito o apelante em comprovar sua incapacidade laborativa, devendo, dessa forma, ser desprovido o recurso de apelação.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001989865v42 e do código CRC bc04d94b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002125-47.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE HENRIQUE PASTORINO PEREIRA (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. dorsalgia. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.

4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001989866v6 e do código CRC ee9bcd9e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5002125-47.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: JOSE HENRIQUE PASTORINO PEREIRA (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: GETÚLIO JAQUES JÚNIOR (OAB RS073377)

ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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