Apelação Cível Nº 5000242-55.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: TAUANA GUARDA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Tauana Guarda dos Santos interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, desde a cessação na via administrativa, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita ().
Sustentou, em preliminar, que houve cerceamento de defesa, pois o laudo pericial é incompleto e foi elaborado de modo superficial, razão pela qual postulou a anulação da sentença para a realização de perícia por médico fisiatra. No mérito, argumentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de doenças ortopédicas que a impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente ().
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar de cerceamento de defesa
A parte apelante requer, preliminarmente, a anulação da sentença e a reabertura da instrução probatória para a realização de novo exame pericial.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo, elaborado por médica especialista em ortopedia está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 12/10/2022 (), a autora, a qual conta atualmente 30 anos de idade (nascida em 09/07/1993), exercia a profissão de operadora de telemarketing e hoje desempenha a função de técnica de segurança do trabalho. Queixou-se de dores na coluna cervical. Relatou que, no passado, sofria de problemas ortopédicos, também, nos ombros e nos punhos, de modo que realizou tratamento conservador (fisioterapia e medicação).
Cumpre destacar os termos da avaliação física efetuada, na qual o quadro clínico da parte autora foi minudentemente analisado pelo perito:
EXAME FÍSICO
Periciada comparece à entrevista adequadamente vestida e com boas condições de higiene pessoal.
Lúcida, coerente, bem orientada no tempo e no espaço.
Membros superiores sem sinais de atrofia muscular, deformidades ou cicatrizes cirúrgicas prévias.
Ombros com amplitude de movimento normal, tônus muscular normal, sem atrofias, sem aumento de volume ou cicatrizes cirúrgicas. A força muscular do manguito rotador está preservada.
Cotovelos com amplitude de movimento normal, tônus muscular normal, sem atrofias, sem aumento de volume ou cicatrizes cirúrgicas. A força muscular dos cotovelos está preservada. Sem sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica. Testes de Cozen e Mill ausentes.
Punhos com amplitude de movimento normal, tônus muscular normal, sem atrofias, sem aumento de volume. A força muscular dos punhos está preservada. Sem sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica. A força e a mobilidade dos dedos das mãos estão normais. Testes de Tinel, Durkan e Phalen não estão presentes (localiza sintomas erroneamente em local diverso do esperado). Presença de cicatriz longitudinal bem constituída, com 03 cm de extensão, na palma de ambas as mãos, referente à liberação prévia do túnel do carpo bilateral.
Coluna vertebral sem sinais de deformidades, com amplitude de movimento preservada. Não há sinais de irritação meningo-radicular. Sinal de Laségue não está presente. O sinal de Spurling não está presente.
Força muscular, sensibilidade e reflexo profundo das raízes nervosas dos plexos cervical estão normais.
Assim, o expert concluiu que as moléstias diagnosticadas não acarretam incapacidade laborativa atual. Confira-se (sublinhei):
CONCLUSÃO:
. Sob o ponto de vista da perícia ortopédica sobre os diagnósticos de síndrome do túnel do carpo (Cid 10 G56.0), Sinovite e Tenossinovite (Cid M65), CID 10: M54.2 CERVICALGIA, CID 10 M75.5 BURSITE DO OMBRO, CID 10 M75.1 SIDROME DO MANGUITO ROTADOR
Não há sinais clínicos objetivos e claros de alterações no exame físico.
Do ponto de vista ortopédico, não há alterações ou doenças que incapacitem a periciada a exercer as suas atividades laborais tampouco de necessidade de permanente maior esforço para realizá-las. Não há qualquer impedimento ortopédico para realização de atividades que demandem esforço.
Sem qualquer nexo com acidente de trabalho, considerando a natureza eminentemente crônica do quadro pretérito. Além disto, esta patologia, via de regra, tem curso breve, com resolução total dos sintomas, sem quadro de piora, além de não ser, caracteristicamente, motivo de qualquer tipo de incapacidade em caráter crônico ou permanente.
Não se enquadra no Decreto 3.048/99, que trata do auxilio acidente.
Não há incapacidade para o trabalho sobre o ponto de vista ortopédico nesta data.
Assim, havendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e inexistindo prova substancial em contrário, não há direito a benefício por incapacidade. Desse modo, a prova produzida pela demandante se mostra insuficiente para infirmar o laudo médico judicial apresentado.
Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente caso.
Nesse passo, ressalte-se que a parte autora não juntou aos autos sequer um documento médico para confortar suas alegações, ao longo da instrução processual. Veja-se que a autora não se desincumbiu minimamente do seu ônus probatório, portanto.
Além disso, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Reconhece-se ainda que as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição do caráter total ou parcial da incapacidade laborativa. Isso porque, embora do ponto de vista estritamente médico o segurado possa ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, as suas condições pessoais podem inviabilizar a efetiva reinserção no mercado de trabalho. Contudo, não fora demonstrada a incapacidade.
Por fim, cabe destacar, novamente, que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em ortopedia, detalhando, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que a atividade exercida por ela anteriormente e suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, dessa forma, a embasar a presente decisão.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da gratuidade da justiça.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004415190v4 e do código CRC 9d2eb86d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 31/5/2024, às 17:52:37
Conferência de autenticidade emitida em 08/06/2024 04:00:59.
Apelação Cível Nº 5000242-55.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: TAUANA GUARDA DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do Código de Processo Civil. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Se não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004415191v3 e do código CRC 5a6123c3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 31/5/2024, às 17:52:37
Conferência de autenticidade emitida em 08/06/2024 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024
Apelação Cível Nº 5000242-55.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: TAUANA GUARDA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): DIEGO AYRES CORREA (OAB RS053116)
ADVOGADO(A): RAFAELA FERRON DAVILA (OAB RS058448)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/04/2024, às 00:00, a 23/04/2024, às 16:00, na sequência 187, disponibilizada no DE de 05/04/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 08/06/2024 04:00:59.