Apelação Cível Nº 5005464-71.2020.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE RAMAO DAS CHAGAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
José Ramão das Chagas interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, revogando a antecipação de tutela concedida, condenando-o ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça concedida ().
Arguiu, inicialmente, a nulidade da sentença sob o argumento de que não foi oportunizado o direito de produzir a prova pericial que lhe competia, dentro da distribuição do ônus. Aduziu que a falta de exaurimento da fase de instrução processual, com o não deferimento e a não produção da prova pericial, viola o suprimento de informações probatórias necessárias e afeta o princípio do contraditório e da ampla defesa. No mérito, argumentou que encontra grande dificuldade até mesmo para realizar as mais simples atividades do dia a dia, tais como abaixar-se, pegar peso, caminhar com agilidade, visto que seu corpo não suporta mais o impacto de esforços físicos, limitando seus movimentos, agravando o caso quando não realizado o devido repouso e cuidados. Pontuou que os sintomas que o acometem tendem a piorar ao decorrer do tempo, não existindo possibilidade de cura para tal moléstia, levando em conta que as células cerebrais não se regeneram, nem há tratamento que possa recuperá-las, apenas amenizar as sequelas. Alegou que há documentos comprovando que, quando o INSS indeferiu a benesse, permanecia incapacitado para o retorno ao mercado de trabalho. Observou que, frente a tal histórico de saúde, são ínfimas as chances de sucesso em exame admissional, visto o alto número de desemprego no país, pois não concorre em igualdade com trabalhadores de mesma idade, grau de instrução e idade. Destacou que o juiz, ao apreciar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, deve se atentar para o universo que circunda o segurado, não podendo se concentrar apenas no laudo médico pericial. Requereu o retorno dos autos a origem para a realização de perícia presencial com outro médico neurologista e designação de perícia com cardiologista ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar de cerceamento de defesa
A apelante requer, preliminarmente, a anulação da sentença e a reabertura da instrução probatória para a realização de novo exame pericial.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo, elaborado por médico neurologista e neurocirurgião, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Destaca-se que os quesitos apresentados pela parte autora foram devidamente respondidos pelo perito judicial.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 58 anos, porteiro, alegou que teve acidente vascular cerebral isquêmico (AVCi) em 2020, permanecendo, a posteriori, com tontura. Sem outras queixas neurológicas. Referiu hipertensão arterial sistêmica e diabetes. Faz uso de AAS, enalapril, carvedilol, anlodipino, hidralazina, metformina e sinvastatina. A análise do perfil psicossocial concluiu que o paciente está desempregado. Tem o ensino fundamental incompleto.
A perícia médica, realizada por médico neurologista e neurocirurgião, datada de 12/05/2021 (), concluiu que o autor apresenta quadro de infarto cerebral não especificado (I63.9).
No exame clínico neurológico, apresentou-se lúcido, orientado, coerente. Deambula sem auxílio. Tem perda de tecido em segundo dedo da mão direita. Pupilas isocóricas e fotorreagentes. Pares cranianos sem alterações. Sem déficit motor.
Musculatura eutrófica, sem atrofias e sem sinais de desuso. Sustenta todo o peso do corpo individualmente em ambas as pernas. Movimentos de rotação, flexão e extensão da coluna vertebral preservados. Amplitude de membros preservada. Função cerebelar preservada. Reflexos presentes e simétricos. Sem sinais de irritação meningo radicular. Mini mental sem alterações dignas de nota.
Destacou o médico que o paciente não apresenta sequelas de acidente vascular cerebral (AVC) isquêmico. É fato que o paciente apresentou certa injúria vascular. Tal dado foi confirmado por documento complementar. Entretanto, a simples ocorrência de uma lesão cerebral não significa incapacidade. Para isso, é necessário verificar se a patologia foi geradora de algum déficit significativo impeditivo de laborar.
No caso em questão, não existe déficit. O periciado, ao exame clínico desse perito, não apresentou nenhuma alteração significativa. As queixas não se confirmaram na objetividade clinico-neurológica.
O perito concluiu que o paciente não apresenta incapacidade laboral do ponto de vista neurológico/neurocirúrgico para desempenhar qualquer atividade que lhe garanta subsistência e que não há impeditivos para a realização de qualquer atividade da vida civil. Ressalvou que o segurado se encontra em condição de igualdade com qualquer pessoa da mesma faixa etária.
Destaque-se que não se está discutindo a existência das enfermidades apontadas, contudo, não são essas causa de incapacidade laboral.
De acordo com a documentação apresentada, exame físico, tratamentos realizados e as características da doença em questão, não há incapacidade para o trabalho.
Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos (atestados, receitas médicas e exames) unilateralmente pela parte autora ( atestado - e laudo - ).
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002839128v13 e do código CRC cf2a3822.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005464-71.2020.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOSE RAMAO DAS CHAGAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AVC. SEM SEQUELAS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Se não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002839129v6 e do código CRC 7e496423.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021
Apelação Cível Nº 5005464-71.2020.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: JOSE RAMAO DAS CHAGAS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/10/2021, às 00:00, a 21/10/2021, às 16:00, na sequência 151, disponibilizada no DE de 04/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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