PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. ANTECIPAÇÃO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (25-02-10) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a perícia judicial (28-04-14);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de 12% ao ano a contar da citação;

c) suportar os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a data da sentença;

d) ressarcir os honorários periciais.

Apela o INSS, arguindo preliminar de coisa julgada. Quanto ao mérito, sustenta que não restou comprovada a incapacidade laborativa total, podendo ser reabilitado para outra profissão, que o marco inicial deve ser alterado para a data da juntada do laudo judicial e que deve ser aplicada a Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (25-02-10) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a perícia judicial (28-04-14).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Inicialmente, rejeito a preliminar de coisa julgada, tal como o entendimento da sentença, que foi o seguinte:

Ressalto, apenas, que quanto à DER (25-02-10) realmente houve coisa julgada, pois o pedido da ação anterior, ainda que de restabelecimento do auxílio-doença cessado em 08-02-10, ajuizada em março de 2010, foi julgado improcedente e transitou em julgado em 12-11-10, conforme consulta processual unificada e E19. Todavia, houve novo requerimento administrativo em 20-06-13 (E1), antes do ajuizamento da presente demanda, conforme referido na petição inicial, o que afasta a coisa julgada.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 28-04-14, de onde se extraem as seguintes informações (E45):

a) enfermidade: diz o perito que Resposta: Segundo o laudo médio postado no Evento 1, datado de junho de 2013 e assinado pelo Dr. Lúcio, consta que o examinada sofre de Doença de Kienböck da adulto (CID M93.1) e tendinose bilateral do punhos (CID M65). A doença de Kienböck ainda é de etiologia desconhecida. A tendinose é uma destruição do tendão que ocorre em conseqüência de uma tendinite que se tornou crônica;

b) incapacidade: responde o perito que A doença começou, segundo informação do Autor, em 1999. Para o perito, a incapacidade começou em setembro de 2005... A incapacidade começou em setembro de 2005, segundo os documentos do INSS, quando pela primeira vez o autor entrou em auxílio-doença... As doenças ortopédicas crônicas do autor causam incapacidade para exercer atividades que exijam esforço físico moderado a intenso, onde exija a participação das mãos e dos punhos. Também, não pode laborar em atividades onde os movimentos repetitivos sejam exigidos... A incapacidade estabelecida é permanente, multiprofissional e parcial.

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Segundo o autor faz tratamento médico com especialista desde 2000. Para o perito, existe a possibilidade de melhora através de tratamento cirúrgico... Sim. É possível a reabilitação para outras atividades laborais, inclusive o autor tem CNH para dirigir carro e motocicleta.

Da análise dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações a respeito da parte autora (E1, E27:

a) idade: 53 anos (nascimento em 11-06-62);

b) profissão: o autor trabalhou como serviços gerais/balanceiro/serviços gerais em frigorífico entre 1981 e 2005, em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 21-09-05 a 08-02-10 (restabelecimento judicial), tendo sido indeferidos os pedidos de 25-02-10 e de 20-06-13, o primeiro em razão de perícia médica contrária e o segundo em razão de perda da qualidade de segurado; em 12-08-13, foi ajuizada a presente ação;

d) declaração do empregador de 19-06-13, no sentido de que o último dia trabalhado foi em 06-09-05 e está em licença sem remuneração;

e) atestado de saúde ocupacional de 17-04-13, onde consta inapto para a função de serviços gerais;

f) encaminhamento ao INSS por ortopedista de 03-06-13; atestado de ortopedista de 10-06-13;

g) US do tornozelo direto de 23-05-13; RM dos punhos de 04-06-13; PPP de 2010;

h) laudo do INSS de 26-09-05, cujo diagnóstico foi de CID G56.0 (síndrome do túnel do carpo); idem o de 11-01-06, de 26-05-06, de 19-10-06, de 12-12-06, de 14-12-07, de 15-04-08, de 20-06-08, de 14-10-08, de 08-02-10; laudo de 18-03-10, cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); laudo de 05-07-13, cujo diagnóstico foi de CID M13.1 (monoartrites não classificadas em outra parte).

O conjunto probatório indica que o autor está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, diante do conjunto probatório, considero demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente para exercer suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, fazendo jus a concessão do auxílio-doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Todavia, quanto ao marco inicial fixado na sentença na DER (25-02-10), é de ser reformada a sentença, por força do reexame necessário, pois, diante de ação anterior cuja sentença de improcedência transitou em julgado após tal requerimento, impossível a concessão desde tal época, sob pena de violação da coisa julgada. Por outro lado, houve novo requerimento administrativo em 20-06-13, também referido na petição inicial da presente demanda, em razão do que o auxílio-doença deve ser concedido desde esse último requerimento.

Observe-se que o requerimento de 2013 foi indeferido pelo INSS em razão de perda de qualidade de segurado, todavia, as provas juntadas aos autos, inclusive o laudo judicial, comprovam que a incapacidade do autor remonta a período em que mantinha a qualidade de segurado.

A antecipação de tutela deferida na sentença também é de ser mantida.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, sob pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, mantida neste julgamento, resta perfeitamente demonstrada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Assim, dou provimento ao recurso do INSS nesse ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 410, disponibilizada no DE de 23/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.