Apelação Cível Nº 5030910-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO CLOVIS FUCILINI
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
RELATÓRIO
JOAO CLOVIS FUCILINI ajuizou ação ordinária em 24/04/2012, objetivando o restabelecimento do benefício auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.
Sobreveio sentença, proferida em 31/07/2018, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
a) restabelecer o benefício de auxílio-doença nº 549.434.590.0, a partir de cessação administrativa ocorrida em 27/03/2012 (f. 19), até 07/08/2013, em razão da aposentadoria por idade concedida em 08/05/2013 (f. 135v);
b) condenar o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas que foram percebidas pela parte autora a título de antecipação de tutela e eventuais pagamentos administrativos, sendo que, para atualização das parcelas vencidas, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em conformidade com a Lei nº. 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97. Todavia, diante da modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo Supremo Tribunal Federal, a contar de 26/03/2015 a atualização monetária deverá observar o INPC.
Em face da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 11 da Lei Estadual 8.121/85 (Regimento de Custas), com sua redação anterior à Lei 13.471/2010, tendo em vista ser esta última inconstitucional por vício de iniciativa (em conformidade com o entendimento constante do acórdão proferido no incidente de inconstitucionalidade 70041334053). Fixo os honorários advocatícios devidos ao procurador da parte autora na razão de 10%, incidente sobre as parcelas vencidas até a presente sentença, devidamente corrigidas na forma retro estabelecida (Súmula 111 do STJ), tendo em vista a natureza da demanda, contra Autarquia Federal, e a tramitação do feito, com dilação instrutória não extensa (art. 85, §2°, do CPC/15).
O INSS, em suas razões, argui, como prejudicial de mérito, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Sustenta que o início da incapacidade (DII 05/2016) é posterior ao recebimento de aposentadoria por idade (08/05/2013). Na eventualidade de manutenção da sentença, pugna pela a) aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora ou que seja diferida para a fase de cumprimento de sentença, a aplicação dos consectários; b) fixação dos honorários advocatícios no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença; c) isenção do pagamento das custas processuais/taxa única de serviços judiciais; e d) prequestionamento dos dispositivos legais declinados.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Prescrição Quinquenal
Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).
Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula n. 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Na hipótese, tendo em conta que a propositura da ação se deu em 24/04/2012 (Evento 3 - CAPA1) e que foi concedido à demandante auxílio-doença a partir de 27/03/2012, não há falar em parcelas prescritas.
Assim, não merece prosperar a tese da autarquia.
Premissas
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 10/05/2016 (Evento 3 - LAUDPERI29), e laudo complementar (Evento 3 - LAUDPERI33), por perito de confiança do juízo, Dr. Evandro Rocchi, CRM/RS 32.497, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: Discopatia lombar - CID M51;
- incapacidade: parcial e temporária;
- prognóstico da incapacidade: período estimado de seis meses para recuperação
- início da doença: desde 01/03/2001, segundo declaração do INSS;
- exames/laudos apresentados: Tomografia computadorizada de 01/06/2011;
- idade na data do laudo: 63 anos;
- profissão: Agricultor.
O expert é categórico ao afirmar que o início da incapacidade (DII) somente pode ser comprovado a partir da data de realização da perícia.
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.
Destarte, tendo em conta que na DII (10/05/2016) o autor já se encontrava aposentado por idade rural (08/05/2013), infere-se que não faz jus ao benefício por incapacidade pretendido.
Ônus de sucumbência
Em face da inversão da sucumbência, deverá a parte autora arcar com pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Conclusão
Reforma-se integralmente a sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5030910-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO CLOVIS FUCILINI
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. auxílio-doença. requisitos. laudo TÉCNICO. incapacidade. SEGURADO JÁ SE ENCONTRAVA APOSENTADO POR IDADE NA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII).
1. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo. 4. O fato de o segurado já se encontrar aposentado por idade rural na data do início da incapacidade apontada no laudo técnico, causa óbice à concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/04/2019
Apelação Cível Nº 5030910-19.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO CLOVIS FUCILINI
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/04/2019, na sequência 274, disponibilizada no DE de 01/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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