PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLETIVA. TRF4. 5005560-26.2014.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, decidiu dar parcial provimento ao recurso, tão-somente para fixar os juros moratórios de acordo com a lei nº 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS a reajustar o valor da aposentadoria percebida pelo autor (espécie 42 com DIB em 09-04-1994), estabelecendo nova renda mensal na vigência das Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/2003, de modo a aplicar ao seu salário de benefício os tetos nelas previstos. Condenou o réu ao pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros moratórios. Considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, sobrestando a obrigação do autor até modificação favorável de sua situação econômica, em virtude do deferimento do benefício da Justiça Gratuita.

Em suas razões, o INSS sustenta decadência do direito à revisão pleiteada. Afirmou que a decisão do STF no RE 564.354 tem aplicação limitada aos benefícios concedidos a partir de 05-04-1991, pois antes não havia lei disciplinando a fórmula de recuperação do valor que excedia ao teto, incremento que foi introduzido no ordenamento jurídico pelo art. 26 da Lei 8.870/94, e que as ECs 20/98 e 41/03 não podem ser aplicadas retroativamente. Frisou que o precedente do STF poderá, eventualmente, beneficiar somente os titulares de benefícios concedidos a partir de abril/91 que, em 12/98 e 12/2003, recebiam, respectivamente, R$ 1.081,50 e R$ 1.869,34. Pediu, ante o princípio da eventualidade, seja observada a Lei 11.960/09 no tocante aos juros moratórios e correção monetária, ante a falta de modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Não há reexame necessário no caso, porquanto se trata de matéria decidida pelo Plenário do STF (art. 475, § 3º, do CPC).

Primeiramente, registro que não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. Não se tratando, in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não se há de falar em decadência ou prescrição de fundo de direito.

Pretende a parte autora a revisão do benefício previdenciário, mediante a readequação da renda mensal aos novos limites de salário de contribuição estabelecidos pela EC n. 20/98 e pela EC n. 41/2003.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por ampla maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Considerou o Supremo, portanto, nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes, que "o teto é exterior ao cálculo do benefício". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

O julgado foi assim ementado:

Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário de benefício é o resultado da média corrigida dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário de benefício é limitado ao valor máximo do salário de contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário de benefício é preexistente à referida glosa.

Ocorre que o salário de benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo da vida laboral e a devida contraprestação previdenciária mensal, substitutiva dos ganhos decorrentes do trabalho anteriormente exercido. Assim, em princípio a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário de benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.

Contudo, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário de contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.

Conclui-se, assim, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário de contribuição.

Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do indigitado Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente.

Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício "recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro", no dizer do Ministro Marco Aurélio, ou, de acordo com o Ministro Ayres Britto, "os já aposentados, segundo um teto vigente à época da aposentadoria são catapultados para o novo teto automaticamente".

A questão é muito bem esclarecida pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, que peço licença para transcrever em parte:

Portanto, fixado pelo Supremo o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

Na hipótese dos autos, todavia, verifico que o salário de benefício da parte autora foi apurado em valor inferior ao teto vigente na data da concessão (evento 1, ccon5), não tendo havido limitação ao teto. Em razão disso, carece de interesse processual ao postular a aplicação dos tetos majorados pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003, devendo ser julgado extinto o processo, ainda que de ofício, com fulcro no art. 267, inciso VI, do CPC.

Sucumbente, deve o autor arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 724,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da AJG.

Ante o exposto, voto por julgar extinto o feito, de ofício, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC, prejudicada a apelação.

Pedi vista para melhor exame dos autos.

Pretende a parte autora a incidência imediata de novos tetos (introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003) aos recebimentos mensais de seu benefício.

Esclareço que não é casuisticamente calculada a existência de prejuízos pela limitação aos tetos, o que se dará na competente fase da execução, inclusive porque possível é a existência de correlato pleito (na via administrativa ou judicial) de elevação do salário-de-benefício do(a) autor (a).

Nesse contexto, passo à análise do mérito da causa.

No que diz respeito ao pedido relativo às diferenças concernentes à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003, porém, observo que, em face da propositura da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011, versando sobre o mesmo tema, pacifico o entendimento nesta Corte, no sentido de que a prescrição qüinqüenal deve ser observada considerando o ajuizamento desta ação coletiva, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 05.05.2006.

A fim de evitar tautologia, adoto como razões de decidir trecho de voto proferido pelo ilustre Desembargador Rogério Favreto (nos autos do processo 5014551-77.2012.404.7000/PR), cujo teor reflete meu entendimento sobre o tema:

Assim, somente estão prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011.

As contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição (atualizado por diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados); b) teto máximo do salário de benefício (em valor nominal até 2/2004), sendo em vários períodos maior a correção do primeiro, do que a correção do segundo.

Como limitador do benefício, esse segundo teto somente pode incidir sobre a quantia paga e não sobre o cálculo do montante devido. Pode assim ser calculado como devido montante de benefício superior ao limitador de seu pagamento, o que fará com que sejam pagos benefícios até esse teto, enquanto não majorado por nova atualização - momento em que o quantum pago pode ser elevado até o novo teto ou até o quantum devido, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557/558).

Assim deve ser compreendida a regra do art. 29, § 2º da Lei nº 8.213/91, que estipula limite de pagamento ao salário-de-benefício, que será majorado até o teto sempre atualizado. Daí tampouco desrespeito há ao art. 21, §3º, da Lei 8880/94. Note-se que como mera interpretação de disposição legal não é caso de reconhecimento de inconstitucionalidades, sendo a interpretação do cálculo de incidência imediata (e não retroativa) e tampouco criando benefício sem fonte correspondente de custeio - é o pagamento correto que se garante.

Tampouco se tem pretensão de equivalência salarial, mas simples definição de que o teto incide no pagamento e não no cálculo pertinente do montante devido.

Nesse sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado "buraco negro" e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Suprema Corte.

Assim sendo, tendo em vista as razões expostas, conclui-se que o pedido inicial realmente procede no ponto, razão pela o INSS deverá proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora, com a incidência dos tetos introduzidos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, nos termos da sentença.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Assim, no tocante aos juros moratórios, merece ser reformada a sentença.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-19-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, tão-somente para fixar os juros moratórios de acordo com a Lei nº 11.960/2009.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2014, na seqüência 676, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE JULGAR EXTINTO O FEITO, DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ARTIGO 267, VI, DO CPC, PREJUDICADA A APELAÇÃO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/07/2015, na seqüência 519, disponibilizada no DE de 06/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA TRAZIDO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, TÃO-SOMENTE PARA FIXAR OS JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM A LEI Nº 11.960/2009, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, TÃO-SOMENTE PARA FIXAR OS JUROS MORATÓRIOS DE ACORDO COM A LEI Nº 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.