PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCOMITÂNCIA COM ATIVIDADE REMUNERADA. MÁ-FÉ RECONHECIDA....

3. Considerando-se o benefício assistencial recebido pela parte autora no valor mínimo, fica afastada a possibilidade de se efetuar descontos de tal benefício.

4. As prestações já descontadas pelo INSS devam ser ressarcidas à parte autora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e da parte autora e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, nos seguintes termos:

A parte autora requer a observância das prerrogativas institucionais da Defensoria Pública da União (DPU). No mérito, pede a procedência do pedido formulado na inicial, declarando nula a dívida em questão e que a Autarquia seja condenada a ressarcir os descontos já realizados no benefício ativo. Aduz que a sentença acertadamente reconheceu que se mostra impossível o desconto dos valores da renda mensal do atual benefício assistencial recebido se isso implicar redução a quantia inferior ao salário-mínimo, consoante §2º do art. 201 da CF/88. Por fim, requer a condenação das custas processuais e honorários do apelado em prol do fundo de aparelhamento da Defensoria Pública da União.

O INSS, por sua vez, apela requerendo a declaração da existência de débito entre o período de 01/03/2007 a 31/08/2012, sem a exclusão dos períodos ditos como prescritos, e a cobrança dos valores recebidos indevidamente pela parte autora mediante o desconto de até 30% no atual benefício assistencial recebido. Postula, ainda, a exclusão da condenação de honorários advocatícios pela Autarquia Previdenciária em favor da DPU.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário encontra fundamento no art. 37, §5º, da Constituição Federal:

A Suprema Corte manifestou-se no sentido de que "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (RE 669.069, julgado em 03.02.2016). A tese que discute o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa e de ilícito criminal, temas não discutidos no citado recurso. Extrai-se ainda do referido julgamento que a imprescritibilidade a que se refere o artigo 37, § 5º, da CF, diz respeito às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais.

Nesta toada, o precedente referido aplica-se ao caso nos autos, uma vez que a conduta praticada pela parte autora não caracteriza ilícito criminal ou mesmo de improbidade administrativa. Deve ser apurada a ocorrência da prescrição pretensão relativa ao ressarcimento de dano ao erário.

Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da administração pública, aplica-se a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a fazenda federal, estadual ou municipal.

A Lei nº 9.873/1999, por sua vez, também dispõe que:

A jurisprudência firmou entendimento de que o prazo é quinquenal tratando-se de dívida de direito público:

Registro que tanto a 5ª Turma como a 6ª Turma desta Corte já firmaram o entendimento de que, para as ações de ressarcimento deve ser considerado o prazo prescricional de cinco anos. Ademais, o entendimento atual é de que o prazo fica suspenso na pendência do processo administrativo de apuração. A propósito, nesse sentido:

Assim, considerando que o INSS pretende o ressarcimento de valores obtidos indevidamente a título de benefícios previdenciários entre 03/2007 a 08/2012 e que o autor foi notificado da existência da irregularidade do recebimento do benefício assistencial somente em 27/09/2012, estão prescritas as parcelas recebidas anteriormente a 27/09/2007.

Mantida a sentença no ponto.

Trata-se de ação proposta por Manoel Gonçalves de Lima requerendo a declaração de inexistência ou nulidade do débito apresentado pelo INSS em razão do recebimento de forma indevida de benefício assistencial nº 517.064.069-9, de 21/06/2006 até 31/08/2012, no montante de R$ 44.156,40, atualizado até 06/2015, em virtude do exercício de atividade remunerada pelo beneficiário na empresa Miyamoto Obara & Cia Ltda. Referiu o autor que trabalhou nesta empresa a partir de 01/03/2007 por pouco tempo e com registro em CTPS.

Posteriormente, requereu novo benefício assistencial, pois não possuía condições de prover seu sustento, concedido sob o nº 700.394.924-6, desde 26/07/2013 e atualmente ativo.

No caso inviável reconhecer boa-fé, como observado na sentença:

Não merece reforma a sentença recorrida, pois não configurada hipótese de percepção de benefício de boa-fé, sendo indiscutível a impossibilidade de cumulação de valores de LOAS com os de remuneração de atividade laboral.

Não cabe a alegação do autor que desempenhou trabalhos de pequena monta em razão da idade avançada, problemas de saúde e ausência de qualificação, trabalhando pouco naquela empresa. Com efeito, conforme Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS acostado aos autos (ev. 18 - CNIS2), verifico que o autor trabalhou na referida empresa por mais de cinco anos, o que não condiz que a alegada diminuta da carga de trabalho.

Vale notar que o realinhamento da jurisprudência do STJ não foi no sentido de se admitir a repetição de valores indiscriminadamente, mas de delimitar o alcance da irrepetibilidade. Passou-se então a adotar o critério da boa-fé objetiva, traduzida em expectativa legítima do beneficiário de que os valores recebidos são lícitos. Considerando, entretanto, que a ninguém é dado escusar-se do cumprimento da lei alegando sua ignorância, não se poderia reputar legítima a confiança do requerido ante a vedação legal de percepção de outra renda. Assim, não se verifica a boa-fé objetiva no caso.

Entende-se, ainda, a existência duas espécies de boa-fé no âmbito do direito. Uma objetiva, referente ao padrão de conduta a ser tomado pelos indivíduos em suas relações sociais, e outra subjetiva, pertinente a aspectos anímicos do indivíduo em situações concretas. No tocante à análise da questão referente à restituição de benefícios previdenciários, é de se perquirir a segunda, a boa-fé subjetiva, que diz respeito ao animus do beneficiário.

Neste aspecto refiro conclusão do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, em artigo intitulado 'A restituição de benefícios previdenciários pagos indevidamente e seus requisitos', inserido na Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nº 78, p. 11/122, verbis:

Daí se conclui que se o erro não for desculpável, resta caracterizada a má-fé.

No presente caso, a parte autora recebeu benefício que sabia indevido, porque concomitante com o exercício de atividade laboral:

Confirmado, pois, o dever de restituir os valores recebidos indevidamente.

Considerando-se o benefício recebido pela parte autora no valor mínimo, fica afastada a possibilidade de se efetuar descontos de tal benefício.

Isso porque a jurisprudência já se pacificou no sentido de não ser aplicável o § 1º do artigo 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, nos casos em que, do desconto a ser efetuado pelo INSS, resulte valor de benefício inferior ao mínimo suficiente para se manter uma sobrevivência digna do segurado/pensionista. Cito abaixo jurisprudências nesse sentido:

Diante disso e considerando que o benefício do autor é de valor mínimo, os eventuais descontos que reduzam os proventos do segurado à quantia inferior ao salário mínimo ferem a garantia presente na Constituição Federal/1988 e atentam contra o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana.

Desta forma, mantenho a decisão do juízo a quo que determinou a cessação dos descontos realizados no benefício assistencial e, pela fundamentação supra, determino que as prestações já descontadas pelo INSS devam ser ressarcidas à parte autora.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Deve ser prestigiada a orientação do Superior Tribunal de Justiça, presente no julgado RESP nº 1.199.715, que solucionou controvérsia repetitiva sobre a questão, quanto ao não cabimento de honorários em favor da Defensoria Pública da União quando ela atua contra Pessoa Jurídica de Direito Público que integra a mesma Fazenda Pública:

Nesta linha, segue voto divergente apresentado pela Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha que divergiu parcialmente do Relator quanto aos honorários à DPU, no julgamento da Apelação Civil nº 5008998-02.2010.4.04.7200:

No tocante à fixação da verba honorária, penso que deve ser revista, pois a apelação do INSS foi de parcialmente provida para afastar os honorários em favor da Defensoria Pública da União, e a do autor, parcialmente provida para devolver os valores descontados. No caso, o proveito econômico favorece o autor. Se fosse possível o pagamento de honorários em favor da DPU, em relação a esse caberia majoração. Assim, mantenho o percentual em favor do INSS, nos termos fixados em sentença.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e a parte autora por ser beneficiária da justiça gratuita.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e da parte autora e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1277, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DA PARTE AUTORA E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI Nº 11.960/2009.