PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO. TRAMITAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030233-83.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: RAMOS DA COSTA CERQUEIRA (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 17-03-2017, na qual o magistrado a quo reconheceu a prescrição relativamente às diferenças vencidas anteriormente a 29-04-2008 e julgou improcedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, desde a DER (17-08-2007), prejudicado o pedido formulado contra a União para que seja impedida de efetuar descontos a título de imposto de renda sobre o montante da condenação, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora requer, preliminarmente, seja anulada a sentença, para que ocorra reabertura da instrução processual com a realização de perícia técnica com assistente social.

Nessa linha, afirma que o indeferimento da produção de perícia biopsicossocial caracteriza cerceamento de defesa, sob o argumento de que a realização da referida prova é indispensável para a demonstração do seu direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Destaca que não inova ao postular a produção de prova pericial com assistente social, com a finalidade de provar que suas condições pessoais, considerado que o conjunto de doenças e afecções que lhe acometem, sua idade elevada e nível de instrução baixo estabelecem quadro de incapacidade biopsicossocial, porquanto tal condição decorre logicamente dos termos da inicial e da realidade, da exposição das condições pessoais da parte autora que, desde a inicial, vem sendo ressaltadas, mostrando-se, portanto, indevido o indeferimento da produção desta prova pelo julgador monocrático.

No mérito, o requerente alega, em síntese, que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a época da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (17-08-2007).

Nesse passo, o autor salienta que é portador de HIV, possui idade elevada, baixa instrução e está acometido por outras doenças que lhe debilitam a capacidade laboral.

Afirma que, apesar das provas técnicas produzidas no feito até o momento não confirmarem categoricamente a existência de incapacidade permanente para o exercício da atividade habitual da parte autora, os elementos dos autos, tomados em seu conjunto, permitem que seja reconhecido que a parte autora perdeu definitivamente as condições de sobreviver com recursos provenientes do próprio trabalho.

No ponto, enfatiza que teve reconhecido por junta médica do INSS o estado de invalidez permanente para o exercício do cargo publico que ocupava à época da avaliação, não sendo crível que, mesmo persistindo o seu padecimento por ser portador de HIV, moléstia incurável, e por sofrer com doenças e sequelas determinadas pela diabetes Mellitus, com nefropatia, retinopatia diabética e glaucoma, tenha recuperado a capacidade laboral.

Aponta que o parecer da Junta Médica Oficial, que deferiu a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez quando era servidor público, não foi desconstituído, porquanto o cancelamento da prestação ocorreu, unicamente, como punição decorrente da perda do cargo público e não revisão do entendimento médico que orientou a aposentação da parte autora.

Frisa que é inviável o seu retorno ao mercado de trabalho, mesmo que as lesões, sintomas e sequelas das patologias que o acometem não sejam capazes de impor restrição absoluta ao exercício de qualquer atividade, tendo em conta o grau de limitação verificado e por estar acometido de patologia estigmatizante.

Aduz que a jurisprudência desta Corte autoriza a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ao segurado portador de HIV em razão do estigma social existente.

Destaca, ainda, que fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a época da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo que aquele benefício possui renda superior, o que lhe asseguraria melhores condições de vida.

Dessa forma, requer a reforma da sentença para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, desde a DER (17-08-2007), recalculando-se a renda mensal inicial, bem como condenando o INSS a pagar as diferenças vencidas decorrentes dessa conversão.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos ao TRF, distribuídos, inicialmente, à 2ª Seção, de competência administrativa, que declinou da competência para uma das Turmas que integram a 3ª Seção deste Tribunal.

Nesta instância, a parte autora apresenta memoriais.

É o relatório.

VOTO

Preliminar

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, o prazo prescricional para a cobrança de prestações previdenciárias vencidas é de 5 (cinco) anos, a contar da data em que deveriam haver sido pagas.

No entanto, importa consignar que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4.º do Decreto n. 20.910/32:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

Nesse sentido, trago precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POSTERIOR DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. 1. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, e exclui-se o período de tramitação do processo administrativo. 2. Segundo entendimento desta Corte, o segurado somente faz jus concessão da aposentadoria por tempo de contribuição após o pagamento das contribuições devidas. 3. Caso em que na data postulada, entre dois requerimentos administrativos, o segurado ainda não havia efetuado o pagamento da respectiva indenização. 4. Pedido de pagamento de parcelas atrasadas julgado improcedente. (TRF4 5034641-97.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/10/2016)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. Precedentes desta Corte. 4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado, titular de aposentadoria por tempo de contribuição, direito à sua conversão em aposentadoria especial. 6. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação ao interessado. 7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. 8. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos. (TRF4 5015992-07.2014.404.7200, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO ROGER) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/06/2016)

No caso concreto, a parte autora postula a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, desde a DER (17-08-2007).

Por outro lado, verifica-se que, em 01-09-2010, o demandante requereu, na via administrativa, a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez (evento 7 - PROCADM2 - fl. 03), tendo tomado conhecimento do indeferimento administrativo em 31-01-2012 (evento 7 - PROCADM2 - fl. 07).

Assim sendo, entre 01-09-2010 e 31-01-2012, o prazo prescricional manteve-se suspenso por força do art. 4º do Decreto n. 20.910/1932.

Dessa forma, levando em consideração a suspensão do prazo prescricional entre 01-09-2010 e 31-01-2012, bem como tendo em conta que a presente ação foi ajuizada em 30-09-2014, observa-se que estão prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 29-04-2008, conforme reconhecido na sentença.

Mérito

Este Tribunal firmou entendimento no sentido da possibilidade de acolhimento da pretensão formulada no presente processo, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez ao tempo da aposentação, no caso concreto, quando foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição:

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE ULTERIOR A CONCESSÃO DO PRIMEIRO. 1. Para obter a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, a parte autora deve ter preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez na época em que foi concedida a aposentadoria por tempo de serviço. Precedentes da Corte. 2. É cabível a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez ao segurado que, embora aposentado, retorna ao mercado de trabalho e fica incapacitado para o labor. Precedente do STJ. 3. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade. 4. Hipótese em que não restou comprovada a incapacidade laborativa em momento pretérito ao ato concessório da aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013611-31.2011.404.7200, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/01/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. I. Demonstrado que a parte autora está incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde quando foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição em seu favor, deve ser permitida a pretendida conversão em benefício de aposentadoria por invalidez. II. Marco inicial do benefício fixado na data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. III. Deve-se determinar a imediata implantação do benefício previdenciário, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5042309-85.2013.404.7100, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/03/2016)

Na hipótese, verifica-se que a parte autora percebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 17-08-2007 (evento 1 - OUT33 - fl. 01).

Julgo importante esclarecer, ainda, que o autor era servidor público federal, tendo sido aposentado por invalidez, com proventos integrais, em 02-01-2006 (evento 1 - PORT9 - fl. 01), tendo em conta ser portador de "doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada (CID B24)", sendo esta enquadrada como doença grave, nos termos do art. 186, § 1º, da Lei 8.112/90, conforme conclusão da Junta Médica do INSS (evento 1 - PROCADM30 - fl. 04).

Em 23-02-2007, no entanto, a parte autora teve cassada a sua aposentadoria por invalidez, em razão do descumprimento do art. 117, XV e IX, c/c art. 128, e, ainda, com fundamento no art. 132, IV e XIII, c/c com art. 134, todos da Lei 8.112/1990, c/c art. 11, I, da Lei 8.429/1992 (evento 1 - PROCADM31 - fl. 34).

Em razão da cassação da aposentadoria por invalidez percebida no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o demandante requereu a desaverbação do tempo de contribuição existente perante o serviço público (evento 1 - PROCADM31 - fls. 36-37), tendo utilizado esse período de contribuição para requerer a aposentadoria por tempo de contribuição no RGPS.

Conforme referido anteriormente, em 17-08-2007, foi deferido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B42), na via administrativa, tendo sido considerado como tempo de contribuição o período entre julho de 1994 a janeiro de 2006 e maio de 2007, com a aplicação do fator previdenciário (evento 1 - OUT33 - fl. 04).

Pretende, dessa forma, a parte autora a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, tendo em conta que a renda média inicial deste benefício ser mais vantajoso, notadamente por não incidir a aplicação do fator previdenciário.

A controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se, na data da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (17-08-2007), a parte autora possuía direito à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

Antes da análise da incapacidade laboral propriamente dita, cumpre destacar que não se desconhece que a Junta Médica do INSS, em 12-01-2006, considerou a parte autora incapacitada para o trabalho, em razão de ser portadora de HIV, tendo fixado o termo inicial do quadro incapacitante em 09-05-2005 (evento 1 - PROCADM30 - fl. 03).

Contudo, ressalta-se que, naquela época, o demandante estava vinculado ao RPPS, o qual possui legislação própria regulando a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, notadamente a Lei 8.112/1990, enquanto o benefício postulado neste juízo é regido pela Lei 8.213/1991.

Assim sendo, não obstante a conclusão da Junta Médica do INSS seja um indício da existência de quadro incapacitante, tal prova, por si só, não é suficiente para a comprovação da existência quadro incapacitante total e definitivo, uma vez que o referido laudo médico foi confeccionado considerando o disposto em legislação diversa à aplicável ao pedido formulado nestes autos.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora possui, atualmente, 65 anos, e desempenhava a atividade profissional de agente administrativo até o ano de 2006 (servidor publico vinculado ao INSS). Foram realizadas duas perícias médicas judiciais, por especialistas em infectologia, em 27-04-2015 (evento 45), e em medicina do trabalho, em 25-02-2016 (evento 89). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito especialista em infectologia:

c) As doenças que acometem a parte autora determinam a incapacidade laboral?

Em relação as suas doenças infecciosas SIDA/AIDS, infecção pelo HPV e Pneumocistose (ocorrida em 2005), sua condição clínica de saúde é estável, pelo uso regular dos antirretrovirais e não determinavam a incapacidade laboral do autor no momento da perícia. A replicação do vírus HIV se encontra controlada desde 2006, mas o autor manteve taxas de células CD4, que são relacionadas a sua imunidade, baixas por longo período de tempo, tendo sido observado recentemente, elevação dessas taxas garantido melhor estabilidade desse quesito laboratorial. Em relação às condições não infecciosas, é possível que a Diabetes Mellitus, de difícil controle inicialmente, e suas complicações renais e oftálmicas possam determinar incapacidade laboral, porém sugiro submeter esse quesito para avaliação por médicos da área de Medicina do Trabalho, Endocrinologia, Oftalmologia e Nefrologia visando esclarecer essa dúvida.

d) Quanto ao estabelecimento da incapacidade laboral, pergunta-se:
d.1) EM 17/08/2007, data do primeiro requerimento administrativo, a parte autora
estava incapacitada?

Para essa data, não foram disponibilizados, nos documentos do processo, dados clínicos ou laboratoriais da evolução do autor, apenas após 26/09/2007 existem dados sobre sua condição de saúde o que prejudica maiores conclusões sobre sua doença infecciosa. No entanto, quando foram disponibilizados seus dados, pode se observar importante imunodeficiência, pela baixa taxa de células CD4, mas controle de sua replicação viral, pelo uso adequado dos antirretrovirais. Em relação a suas outras condições de saúde, como o Diabetes Mellitus, o controle não era adequado pela taxa de glicose em 17/10/2007, portanto podemos presumir que nesta época o autor encontrava-se incapacitado para seu exercício profissional pleno.

d.2) Em 01/09/2010, data do segundo requerimento administrativo, a parte autora esta
incapacitada para o trabalho?
Em 01/09/2010, sua condição infecciosa estava mais estável, apesar de manter ainda uma imunodeficiência, pela baixa taxa de células CD4, mas com controle adequado da replicação viral, pelo uso apropriado de seu tratamento antirretroviral. No entanto, sua condição associada ao Diabetes Mellitus havia piorado, com dificuldade de controle das taxas de glicose, aparecimento de complicação oftalmológica (retinopatia diabética e glaucoma), dislipidemia, e elevado risco para evolução de nefropatia diabética. Iniciou medicações com o intuito de reduzir esse risco, e corrigir as complicações, e logo em seqüência foi associada Insulina em seu tratamento, o que nos faz presumir que não se encontrava apto para retorno profissional. No entanto, por não ser minha área de atuação médica, sugiro submeter esse quesito para avaliação por médicos da área de Medicina do Trabalho, Endocrinologia, Oftalmologia e Nefrologia visando esclarecer essa dúvida.
(...)

g) A incapacidade, tendo presente às condições pessoais da parte autora, é permanente ou temporária?
Sugiro submeter esse quesito para avaliação por médicos da área de Medicina do
Trabalho, Endocrinologia, Oftalmologia e Nefrologia visando esclarecer essa dúvida.
Quanto a sua condição infecciosa, o uso adequado dos antirretrovirais, costuma garantir estabilidade clinica e laboratorial, sendo infrequente determinar incapacidade permanente, exceto quando sequelas importantes ocorrem, o que não foi o caso do autor, portanto a incapacidade determinada por sua doença CID: B24, foi de natureza temporária.
(...)

j) Na opinião do (a) Perito(a), a parte autora tem condições de qualificar-se para exercer
uma nova profissão?
Quanto a sua doença infecciosa sim, pois está sob controle com medicações de forma adequada há anos, e possui avaliação médica e exames recentes (07/2014) confirmando melhora de sua condição imunológica, porém em relação as demais comorbidades, não infecciosas, sugiro submeter esse quesito para avaliação por médicos da área de Medicina do Trabalho, Endocrinologia, Oftalmologia e Nefrologia visando esclarecer essa dúvida, pois não tenho habilitação técnica necessária para respondê-lo.
(evento 45, LAUDO1)

Por sua vez, o especialista em medicina do trabalho assim concluiu:

Pelo anteriormente arrazoado, sob o ponto de vista técnico (médico-pericial), considerando-se a história clínica, exame físico geral e segmentar e pela verificação do contido nos 88 eventos dos autos, esse perito conclui por ausência de incapacidade laborativa atual. Não apresenta critérios técnicos (médico periciais) para incapacidade laborativa permanente. Suas patologias estão controladas no momento.
(...)

O autor é portador de HIV porém não apresenta doença ativa (neurocriptococose, pneumocistose), o restante das patologias segundo descrito em seus atestados médicos não causam a incapacidade para exercer sua atividade laborativa de Artífice em artes gráficas, agente administrativo.
(evento 89, LAUDO1, pág. 13).

(...)

d) Quanto ao estabelecimento da incapacidade laboral, pergunta-se:

d.1) Em 17/08/2007, data do primeiro requerimento administrativo, a parte autora estava incapacitada?

R. Não há elementos para se afirmar ou negar a condição do Autor preteritamente (quase 9 anos atrás).

d.2) Em 01/09/2010, data do segundo requerimento administrativo, a parte autora estava incapacitada para o trabalho? e) a incapacidade é total ou parcial?

R. Não há elementos para se afirmar ou negar a condição do Autor quanto a sua capacidade laboral em 01/09/2010. Cada indivíduo responde diferente as alterações de glicemia ou outros descontroles nos exames complementares. Nesse caso o exame físico e anamnese (entrevista clínica) é fundamental. Portanto no caso em tela pela sua condição de muitas patologias descritas esse Jurisperito não possui condição de negar ou afirmar. Mas, atualmente, suas patologias, todas controladas não causam incapacidade para exercer sua atividade laborativa de Artífice em artes gráficas, agente administrativo.
(evento 89, LAUDO1, pág. 7).

Em que pese os peritos do juízo tenham considerado o requerente apto ao exercício de atividades laborativas, cumpre destacar que o autor é portador do vírus da imunodeficiência humana (HIV).

Nesse sentido, ressalto que não se pode ignorar que a síndrome da imunodeficiência adquirida infelizmente é, ainda hoje, uma moléstia socialmente estigmatizante, gerando discriminação capaz de alijar o indivíduo do mercado de trabalho. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes das Turmas que compõem a Seção Previdenciária desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. HIV. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício por incapacidade ao portador de hiv, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença. 3. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto à data da cessação administrativa do auxílio-doença (marco inicial da aposentadoria). 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 0003928-24.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 02/12/2016, sem grifo no original)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL dO ART. 45 DA L 8.213/1991. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.1. Comprovadas a qualidade de segurado, o preenchimento da carência e a incapacidade permanente para o trabalho, é devida a aposentadoria por invalidez. 2. Embora a prova pericial conclua expressamente pela capacidade do segurado para o exercício do trabalho, concede-se aposentadoria por invalidez ao portador do vírus hiv. Precedentes da Terceira Seção deste Tribunal. 3. O adicional previsto no art. 45 da L 8.213/1991 somente é devido quando estiver comprovado que o segurado necessita do auxílio permanente de terceiros.4. Correção monetária desde cada vencimento pela TR. Juros de mora a contar da citação, de forma simples, conforme os índices aplicados à caderneta de poupança.5. Condenação do INSS ao pagamento de honorários fixados em dez por cento do valor das parcelas vencidas até a data do acórdão. Isenção de custas.6. Ordem para implantação do benefício. Precedente. (TRF4, AC 5069849-45.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 22/10/2015, sem grifo no original)

A necessidade de que seja considerado o estigma suportado pelo portador do vírus HIV e as particulares socioeconômicas pessoais do segurado para avaliação do direito ao recebimento do benefício de incapacidade é reconhecida pela jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal. A esse respeito, cito o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO HIV. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter definitivo da incapacidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela incapacidade apenas temporária do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 0011882-92.2014.404.9999, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, D.E. 17/03/2015)

Portanto, considerando o conjunto probatório e tendo em conta o contexto particular que envolve a doença da qual padece, entendo viável o reconhecimento de que a parte autora se encontra total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Julgo importante ressaltar, ainda, que a parte autora comprovou ser portadora de HIV desde 09-05-2005 (evento 1 - PROCADM30 - fl. 03), quando ostentava a qualidade de segurado (evento 1 - OUT33 - fl. 01), motivo pelo qual fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez quando foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral total e definitiva desde a época do requerimento administrativo (17-08-2007), o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então, observada a prescrição quinquenal, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, devendo este benefício ser cessado a partir da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, cuja RMI deverá ser calculada pelo INSS, sem a incidência do fator previdenciário, prejudicada a preliminar de nulidade da sentença.

Por tais razões, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, pois mantido o reconhecimento da prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 29-04-2008.

Correção monetária e juros moratórios

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC/2015, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de trânsito em julgado a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como a exarada pelo STJ que fixara o INPC para os benefícios previdenciários (REsp 1.492.221, Tema 905). Ambos os julgados, inclusive, suspensos por força de deliberação dos respectivos relatores nos embargos de declaração opostos.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 08-10-2014).

Na mesma linha é a orientação das turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), como demonstram, exemplificativamente, os arestos dos processos 5005406-14.2014.404.7101 (3ª Turma, julgado em 01-06-2016) e 5052050-61.2013.404.7000 (4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º da nova Lei Adjetiva Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido definitivamente dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF e STJ a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Honorários periciais

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF 246.456.809-00), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000958254v50 e do código CRC 958a58c7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030233-83.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: RAMOS DA COSTA CERQUEIRA (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO. TRAMITAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE COMPROVADA. PORTADOR DO VÍRUS HIV.

1. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo até a comunicação ao interessado.

2. Tendo transcorrido cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da presente ação, observada a suspensão do período em que tramitou o processo administrativo até a comunicação da parte autora, estão prescritas as diferenças vencidas a partir de 29-04-2008.

3. Demonstrado que a parte autora está incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde quando foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição em seu favor, deve ser permitida a pretendida conversão em benefício de aposentadoria por invalidez.

4. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora é portadora do vírus HIV, associada ao estigma social da doença e à dificuldade de inserção no mercado de trabalho, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 03 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000958255v7 e do código CRC 05de294e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 11/4/2019, às 16:39:20

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/04/2019

Apelação Cível Nº 5030233-83.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

SUSTENTAÇÃO ORAL: RIVERA DA SILVA RODRIGUEZ VIEIRA por RAMOS DA COSTA CERQUEIRA

APELANTE: RAMOS DA COSTA CERQUEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: José Augusto Pedroso Alvarenga

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:02:57.