PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. NIVOLUMABE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO PELA REDE PÚBLICA. ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS. VANTAGEM TERAPÊUTICA NÃO EVIDENCIADA. RE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000639-89.2022.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: ANTONIO CARLOS KERPEL ERBICHI (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Rio Grande do Sul contra sentença (evento 150, SENT1, do processo originário) que julgou procedente ação ordinária por meio da qual o autor buscava o fornecimento do medicamento nivolumabe para tratamento de neoplasia pulmonar metastática (CID C34), atribuindo à União responsabilidade pelo ressarcimento ao ente estadual de 50% (cinquenta por cento) dos valores despendidos.

O apelante argumentou, em síntese, que não pode ser responsabilizado pelo fornecimento de medicamentos ou tratamentos não disponibilizados no âmbito da Saúde Pública, sobretudo quando a prestação de saúde requerida é de alto custo, como no presente caso. Alegou, ainda, que a sentença vai de encontro ao enunciado no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal (STF) e às regras de repartição de competências reguladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Requereu, assim, a improcedência da ação ou, em caráter subsidiário, o reconhecimento da responsabilidade exclusiva da União pelo fornecimento e custeio do fármaco pleiteado bem como pelos honorários advocatícios de sucumbência. Sucessivamente, postulou a condenação da União ao ressarcimento dos valores despendidos pelo erário estadual no tratamento, nos próprios autos.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

VOTO

Inicialmente, cumpre observar que o tratamento, iniciado à conta de ordem liminar deferida na justiça estadual, foi encerrado logo após a redistribuição do processo originário à justiça federal, em vista de recidiva da doença e mudança de prescrição médica.

Isso posto, passa-se ao exame do recurso, de acordo, inclusive, com o princípio da causalidade.

A Constituição Federal consagra a saúde como direito fundamental, seja ao contemplá-la como direito social no art. 6º, seja ao estabelecê-la como "direito de todos e dever do Estado", no art. 196. O constituinte assegurou, com efeito, a satisfação desse direito "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos", bem como o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Embora a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais seja imposta já pelo §1º do art. 5º da CF, no caso do direito à saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, a qual expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica (art. 6º, I, d). Desse modo, a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica integra a Política Nacional de Saúde, tendo como finalidade garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, quer interferindo em preços, quer fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, não constitui um direito absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito fundamental é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio das políticas públicas articuladas para esse fim.

A denominada “judicialização do direito à saúde” impõe, com efeito, tensões de difícil solução. De um lado, a proteção do núcleo essencial do direito à saúde e do “mínimo existencial” da parte requerente, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). De outro, o respeito ao direito dos demais usuários do SUS e a atenção à escassez e à finitude dos recursos públicos, que se projetam no princípio da reserva do possível. Associado a este problema está, de modo mais amplo, o exame do papel destinado ao Poder Judiciário na tutela dos direitos sociais, conforme a Constituição Federal de 1988, que consagra, como se sabe, tanto a inafastabilidade do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) como a separação dos Poderes (art. 2º).

A jurisprudência tem apontado parâmetros para equacionar essa contradição, orientando o magistrado no exame, caso a caso, das pretensões formuladas em juízo. Assume especial relevo, nesse contexto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, após a realização de audiências públicas e amplo debate sobre o tema. Nesse precedente, foi assentado: esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize” (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre examinar, primeiramente, se existe ou não uma política pública que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir - isto é, se o medicamento solicitado estiver incluído nas listas de dispensação pública do SUS -, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, cabendo ao Poder Judiciário assegurar-lhe o seu fornecimento.

Todavia, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente mencionado, a necessidade de se observar alguns critérios, quais sejam: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido a peculiaridades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Atendidos estes requisitos, o medicamento deve ser concedido. Nessa hipótese, não constitui razão suficiente para indeferi-lo a mera invocação, pelo ente público, do princípio da reserva do possível. Nesse sentido, assentou o Min. Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Demais, o Superior Tribunal de Justiça apreciou recurso especial repetitivo sobre a matéria (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018), arrolando três requisitos para a concessão de medicamento não incluído em ato normativo do SUS, conforme se percebe a seguir:

Tema 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Houve modulação dos efeitos desta decisão, de modo a que se observe e exija a presença desses requisitos somente em ações distribuídas a partir da respectiva publicação.

Deduzidas essas considerações sobre a questão de fundo, segue-se a análise do mérito.

A parte autora postula o fornecimento de nivolumabe para o tratamento paliativo de neoplasia pulmonar metastática (CID C34).

O medicamento prescrito objetiva prolongar a sobrevida e o tempo livre de progressão da doença, sem, no entanto, modificar o desfecho.

O medicamento postulado integra o rol de fármacos já aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não pertence à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) e não faz parte de nenhum programa de medicamentos de Assistência Farmacêutica do SUS.

As Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT) da Neoplasia de Pulmão, aprovadas pela Portaria nº 957, de 26 de setembro de 2014, do Ministério da Saúde, não incluem nivolumabe entre as alternativas de tratamento da doença:1

(...)

5.2. CÂNCER DE PULMÃO DE CÉLULAS NÃO PEQUENAS

5.2.1. CIRURGIA

A cirurgia é a modalidade terapêutica com maior potencial curativo para os casos de carcinoma pulmonar de células não pequenas (CPCNP), nos doentes com doençalocalizada ao diagnóstico realizada por toracotomia ou toracoscopia vídeoassistida[31,32]. No intra-operatório, o cirurgião optará, dependendo da extensão real do tumor e da necessidade de sepreservar a função pulmonar, pela ressecção em cunha, segmentectomia, lobectomia ou mesmopneumectomia com ressecção das cadeias linfáticas regionais[33]. Enquanto nos ensaios clínicoscom doentes em estágio I o prognóstico após lobectomia ou uma ressecção menor parece sersimilar, dados acumulados da prática clínica sugerem que os resultados oncológicos são inferiorescom ressecções em cunha e segmentectomias[34,35]. Em casos selecionados de metástasecerebral isolada, sincrônica ou metacrônica, a ressecção cirúrgica completa da lesão ensejaprognóstico mais favorável que o tratamento paliativo exclusivo[36].

5.2.2. RADIOTERAPIA

A radioterapia externa (teleterapia) tem indicação nos casos de CPCNP em qualquer estágiotumoral, com finalidade curativa ou paliativa e em uso associado ou combinado com a cirurgia oua quimioterapia. A irradiação ablativa estereotática (83,2 Gy a 146 Gy) é uma modalidade deradioterapia que pode ser indicada para doentes no estádio I que não apresentem condiçõesclínicas para tratamento cirúrgico [37-39]. A irradiação torácica associada à quimioterapiasistêmica promove a cura de uma pequena parcela de doentes com doença localizadainoperável[40,41]. A irradiação craniana profilática não é indicada para casos de CPCNP[42].Sintomas de progressão locorregional ou de acometimento metastático ósseo ou do sistemanervoso podem ser paliados com a teleterapia; a braquiterapia endoluminal pode ser empregada napaliação de sintomas respiratórios, mas não parece conferir vantagem adicional à radioterapiaexterna [43].

5.2.3. QUIMIOTERAPIA

O esquema terapêutico padrão para a quimioterapia prévia ou adjuvantedo CPCP é associação de cisplatina com o etoposido. A quimioterapia adjuvante confere maior sobrevida para doentes com doença localizada operados[44,45]. Alguns doentes com doençalocalmente avançada logram benefício com quimioterapia prévia à cirurgia, tratamento associadoou não à radioterapia[46-48]. Em doentes com doença avançada ou metastática ao diagnóstico, a quimioterapia paliativa resulta em modesto incremento na sobrevida mediana (2-3 meses), compossibilidade de controle temporário dos sintomas, mas sem expectativa de cura, [49-53]. Muitos esquemas de quimioterapia sistêmica podem ser usados com finalidade paliativa, contendo medicamentos tais como cisplatina, carboplatina, etoposido, mitomicina C, vimblastina, vinorelbina, gemcitabina, docetaxel, paclitaxel, pemetrexede, erlotinibe, gefitinibe, bevacizumabe e cetuximabe, em monoterapia ou em associações, por até três linhas detratamento[49]. A seleção do tratamento deve considerar as características fisiológicas ecapacidade funcional individuais, tipo histológico, perfil de toxicidade clínica, preferências dodoente e protocolos terapêuticos institucionais. Recomenda-se que a quimioterapia paliativa de 1ªlinha seja indicada para doentes com capacidade funcional 0, 1 ou 2 na escala de Zubrod. Quandomedicamente possível, o tratamento deve ser feito com esquema terapêutico contendo cisplatinaou carboplatina, associada com um segundo agente antineoplásico[54,55]. Em um único ensaioclínico, a adição de bevacizumabe à quimioterapia de 1ª linha com carboplatina e paclitaxelpromoveu aumento de sobrevida (diferença de 2 meses no tempo mediano de sobrevida) para umsubgrupo selecionado de doentes: capacidade funcional 0 ou 1, subtipo histológico não escamoso,sem metástase cerebral, sem hemoptise, e à custa de maior toxicidade[56]. Inexiste evidência debenefício semelhante para a associação de bevacizumabe a outros esquemas de quimioterapia de1ª linha, e revisões sistemáticas dos estudos de fase III publicados são contraditórias quanto a haver alguma vantagem para tratamentos contendo bevacizumabe[57-59]. A adição decetuximabe à quimioterapia de 1ª linha com cisplatina e vinorelbina promoveu aumento desobrevida (diferença de 1,2 meses) para um subgrupo selecionado de doentes (capacidadefuncional 0 ou 1, tumores com expressão do receptor para o fator de crescimento epitelial) e àcusta de maior toxicidade[60,61]. Apesar de que tal benefício não foi observado com ocetuximabe em associação ao esquema carboplatina e paclitaxel[62], revisões sistemáticas deestudos controlados de fase II-III sugerem incremento de sobrevida com cetuximabe associado aesquemas contendo cisplatina - diferença de 6% na taxa de sobrevida em 1 ano [63,64]. Hánecessidade de corroboração dos resultados de eficácia e segurança das pesquisas clínicas combevacizumabe e cetuximabe no tratamento do câncer de pulmão, antes que seu uso possa seradotado rotineiramente. A presença da mutação do gene que codifica o receptor para o fator decrescimento epitelial (EFGR) é um fator preditivo de resposta aos inibidores do sítio da tirosina-quinase associada ao EGFR, tais como o erlotinibe e o gefitinibe. Nesta condição, monoterapiacom um destes medicamentos é uma opção terapêutica aceitável para quimioterapia paliativainicial ou após falha a outro esquema terapêutico[65-68]. Recomenda-se que a quimioterapiapaliativa de 2ª linha ou 3ª linha seja realizada apenas para doentes com capacidade funcional 0 ou1 na escala de Zubrod. Inexiste evidência científica de que o tratamento antineoplásico paliativode 2ª ou 3ª linha seja seguro ou eficaz para doentes com capacidade funcional comprometida(nível igual ou maior que 2 na escala de Zubrod). O esquema quimioterápico deve ser selecionadosegundo o esquema usado anteriormente e o perfil de segurança e eficácia então observados,indicando-se preferencialmente medicamentos antineoplásicos em monoterapia[49,69,70]. Oinício imediato da quimioterapia de 2ª linha após o término da quimioterapia inicial ou“tratamento de manutenção”, com erlotinibe ou pemetrexede[71,72], parece conferir vantagemsobre o mesmo tratamento quando iniciado após a progressão clínica da doença, mas hánecessidade de corroboração dos resultados de eficácia iniciais e melhor definição do perfil dedoentes que se beneficiariam, antes que esta conduta possa ser generalizada como rotina[73-75].

(...)

Opções Terapêuticas por Estágio Clínico

(...)

Estágio IIIB, IV e doença recidivada:

Radioterapia torácica associada ou não à quimioterapia;

Quimioterapia paliativa;

Ressecção cirúrgica de metástase cerebral isolada, seguida ou não por radioterapia craniana;

Radioterapia externa, associada ou não à radioterapia intersticial, para lesões endobrônquicassintomáticas;

Radioterapia paliativa, com finalidade antiálgica ou hemostática

O relatório médico apresentado no processo originário (evento 1, LAUDO9) informa que o autor apresentava doença avançada por metástases e prescreveu pembrolizumabe como tratamento paliativo.

Entretanto, deixou de apontar evidências para corroborar a sugestão de que a medicação, de fato, traria algum proveito efetivo à parte autora ou, mesmo, se seria vantajosa comparativamente às fornecidas pelo SUS. Faltam estudos com qualidade metodológica que possam dar suporte à pretensão.

O documento fornecido também não mencionou contraindicações aos demais medicamentos constantes das Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas.

Tendo em conta a absoluta excepcionalidade que circunda o deferimento da medida, não parece que a conclusão expressa no laudo médico seja efetivamente elucidativa no sentido de confirmar a imprescindibilidade da medicação requerida.

A ingerência judicial no SUS exige redobrada cautela do magistrado e substanciais elementos de prova a indicar a verossimilhança das alegações.

Trata-se de assunto de alta complexidade, que demanda, especialmente quando envolvido o dispêndio de elevada quantia para o custeio do tratamento, exame cauteloso dos fatos com base nas provas constantes nos autos.

Cumpre reconhecer que, de regra, a prescrição do médico assistente da parte autora não constitui fundamento suficiente para se deferir judicialmente - ainda que em sede de tutela provisória - a concessão de medicamento não inserido nas listas públicas de dispensação. Nesse sentido, inclusive, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula nº 101, com o seguinte teor:

Para o deferimento judicial de prestações de saúde não inseridas em um protocolo pré-estabelecido, não basta a prescrição do médico assistente, fazendo-se necessária a produção de provas atestando a adequação e a necessidade do pedido.

Deve ser referendado por parecer técnico o esgotamento das possibilidades terapêuticas fornecidas pelo SUS e a imprescindibilidade do medicamento, diante de comprovação da superioridade da droga requerida frente a outros medicamentos dispensados no âmbito da política pública, o que não é o caso dos autos.

De acordo com a medicina baseada em evidências registrada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Poder Judiciário (NATJUS) em seu banco de dados, não se pode dizer que se trata de medicação indispensável.

Embora a Nota Técnica produzida nos autos originários (evento 95, NOTATEC1) tenha conclusão favorável à dispensação, está embasada em um único estudo, cuja resultado é considerado modesto se comparado àquele obtido com as opções terapêuticas catalogadas no SUS.

De acordo com a medicina baseada em evidências registrada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Poder Judiciário (NATJUS) em seu banco de dados, não se pode dizer que se trata de medicação indispensável.

É possível constatar, a partir de consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (eNATJUS), subsídios técnicos desfavoráveis à proposição de nivolumabe em circunstâncias similares aos autos, em conformidade às atuais diretrizes ao sistema público de saúde. Destacam-se as Notas Técnicas nº 544811, 563802, 596853 e 860934, das quais se colhe:

Descrever as opções disponíveis no SUS e/ou Saúde Suplementar: No SUS estão disponíveis outros esquemas como quimioterapia citotóxica e tratamentos não farmacológicos (2).

(...)

Benefício/efeito/resultado esperado da tecnologia: ganho de sobrevida global, estimado em cerca de 3 meses.

(...)

Tecnologia: NIVOLUMABE

Conclusão Justificada: Não favorável

Conclusão: A evidência do uso de nivolumabe em pacientes com CPCNP previamente tratado é proveniente apenas de um estudo, com ganho marginal em sobrevida global (diferença de cerca de 3,2 meses a favor do nivolumabe em comparação com um quimioterápico citotóxico, docetaxel).

Além disso, o medicamento apresenta custo elevado e seu impacto orçamentário, mesmo em uma decisão isolada, é considerável. Apesar de não haver estudos econômicos para a realidade brasileira, países de alta renda não o consideraram efetivo ou apenas o consideraram uma alternativa custo-efetiva após acordo comercial. Portanto, é razoável inferir que não seja no momento custo-efetivo no Brasil, um país de renda média.

Como foi acima delineado, o fornecimento de fármacos excepcionalmente no âmbito judicial pressupõe a inexistência de tratamento oferecido pelo SUS.

No caso concreto, conforme expõem as Notas Técnicas, a rede pública de saúde oferece tratamento para a doença em questão. Não é possível afirmar, portanto, que não há tratamento eficaz.

Tampouco é possível sustentar que o medicamento pleiteado acarreta, ainda que potencialmente, diferença de eficácia significativa a ponto de caracterizar o insucesso da terapia fornecida pelo SUS.

Além disso, em síntese comparativa, a medicação pleiteada não tem respaldo na literatura para custo-efetividade.

Tratando-se de tentar obter efeitos paliativos de curto prazo, com base nas diretrizes vigentes, tem-se que há alternativas terapêuticas com resultados similares para paliação, a par dos esquemas antineoplásicos incorporados.

Não é possível ignorar considerações de custo-efetividade, expressamente prevista pela legislação brasileira desde o ano de 2011, quando a Lei nº 8.080 passou a ter a seguinte redação:

Art. 19-O. Os protocolos clínicos e as diretrizes terapêuticas deverão estabelecer os medicamentos ou produtos necessários nas diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficácia e de surgimento de intolerância ou reação adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

Parágrafo único. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste artigo serão aqueles avaliados quanto à sua eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que trata o protocolo. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011) [...]

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

§ 1^o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

§ 2^o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

Portanto, tendo em vista a existência de tratamento oferecido para a doença pelo SUS, bem como as atuais regras constantes da Lei 8.080, que definem os critérios para fornecimento de medicamentos e produtos de interesse para a saúde (art. 19-M) e de incorporação de novas tecnologias (art. 19-Q), não cabe ao Judiciário determinar seu fornecimento, sob pena de violação às referidas normas e indevida ingerência na política de saúde pública vigente.

Embora seja possível que o Ministério da Saúde, futuramente, conclua pela possibilidade de incorporação do tratamento pleiteado ao SUS, inafastável que é ao referido órgão, e não ao Poder Judiciário, que incumbe analisar a conveniência e possibilidade dessa incorporação, não apenas do ponto de vista da segurança e maior eficácia do novo tratamento, mas especialmente do ponto de vista da viabilidade de sua adequação à política pública de saúde.

Os documentos médicos não se revelaram conclusivos no sentido de atestar a superioridade terapêutica do tratamento requerido. Embora o medicamento postulado possa representar uma alternativa à doença apresentada pela parte autora, não se pode dizer que tenham sido comprovadas as vantagens da medicação aqui pretendida frente às disponíveis no SUS.

Cabe a determinação judicial de fornecimento de tecnologias de saúde em situações não-previstas apenas em caráter excepcional, desde que sejam comprovadamente inadequados ao paciente os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas instituídas no âmbito do SUS.

Cumpre notar que a parte autora é portadora de neoplasia pulmonar avançada (metastática e em progressão, em estágio IV). O prognóstico, nesse caso, é reservado e a expectativa de resultado com a medicação postulada parece ser modesta.

Dado o estágio da doença e a performance clínica do paciente, não há como afirmar que a medicação seja indispensável, pois a doença é incurável. A medicação pode aumentar o tempo de estabilização, mas não há aumento significativo da sobrevida global nessas circunstâncias, nem mudança de paradigma de neoplasia avançada.

Diante das circunstâncias e das especificidades do tratamento, em se tratando de medicamento de elevado custo, de finalidade somente paliativa, cuja vantagem terapêutica carece de consenso científico, como visto, entende-se indevida a sua dispensação.

Apesar da urgência com a indicação do medicamento pleiteado, não é possível determinar a sua imediata concessão, tendo em vista que os elementos carreados aos autos não demonstram a insuficiência da política pública.

Para a concessão de medicamento não inserido na lista de dispensação do SUS, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região é firme em exigir que a parte comprove o esgotamento ou a ineficácia dos tratamentos disponibilizados na rede pública de saúde. Confira-se, a título ilustrativo, os seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. NIVOLUMABE. CÂNCER DE PULMÃO. TUTELA PROVISÓRIA. INVIABILIDADE. NÃO COMPROVADA A INEFICÁCIA DA POLÍTICA PÚBLICA, TAMPOUCO A ESSENCIALIDADE DO TRATAMENTO. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. In casu, pretende o autor, de acordo com seu oncologista assistente e após se submeter aos esquemas quimioterápicos ofertados no SUS, obter benefício clínico com o emprego do fármaco postulado. 3. Ocorre, seja pelo estudo Checkmate-017, seja pelo estudo CheckMate-057 (citado pelo NatJus Nacional), ambos disponíveis na respectiva bula profissional, que o proveito terapêutico esperado com a imunoterapia não é significativo. 4. De acordo com o estudo CheckMate-057, comparativamente à quimioterapia disponível no SUS, a despeito do discreto ganho de SG (12,19 meses x 9,36 meses), o ganho com o NIVOLUMABE, em termos de SLP, seria MENOR (2,33 meses x 4,21 meses). 5. Já de acordo com o estudo CheckMate-017 e comparativamente à quimioterapia disponível no SUS, a despeito do discreto ganho de SG (9,2 meses meses x 6,0 meses), o incremento com o NIVOLUMABE, em termos de SLP, não chega sequer a um mês (3,5 meses x 2,8 meses). 6. Os benefícios clínicos a serem alcançados com o manejo do medicamento hão de ser razoavelmente relevantes, sob pena de o Estado ser compelido a custear uma infinidade de novas tecnologias que vão surgindo no mercado, mas cuja eficácia ainda é considerada módica se comparada àquela obtida com as opções terapêuticas catalogadas no SUS. 7. Diante de tal panorama sanitário, não se poder dizer que a droga pleiteada ostenta caráter de essencialidade, tampouco que a política pública de saúde por ora estabelecida seja ineficaz. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5016404-86.2023.4.04.0000, 9ª Turma, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/09/2023)

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. NIVOLUMABE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO PELA REDE PÚBLICA. ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS. VANTAGEM TERAPÊUTICA NÃO EVIDENCIADA. 1. A concessão de medicamento que não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental. 2. É possível o fornecimento de medicação prescrita por médico vinculado a Rede de Atenção Oncológica, em cujo âmbito é prestado atendimento pelo SUS, uma vez que seja evidenciada a sua vantagem terapêutica, e desde que demonstrado o esgotamento ou a ineficácia dos tratamentos disponibilizados na rede pública de saúde. 3. É ônus das partes a prova da existência ou ausência de evidência científica quanto ao resultado pretendido na realização de tratamento, dispensação de fármaco ou emprego de nova tecnologia, na afirmação do direito à saúde. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002502-56.2021.4.04.7107, 5ª Turma, Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NIVOLUMABE. TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO. INEFICÁCIA DA POLÍTICA PÚBLICA. EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO. NÃO DEMONSTRADO. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 5. CASO CONCRETO. Não havendo evidência científica suficiente da real superioridade do medicamento postulado judicialmente, em comparação à medicação disponibilizada pelo SUS, não fica demonstrado erro do Poder Público na não inclusão do medicamento postulado em juízo para fornecimento geral e universal à população, não sendo, portanto, cabível a determinação judicial de fornecimento. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5055276-59.2022.4.04.7000, 10ª Turma, Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/06/2023)

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NÃO DEMONSTRADA VANTAGEM TERAPÊUTICA EM RELAÇÃO AO TRATAMENTO FORNECIDO PELO SUS. INDEFERIMENTO. 1. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. Os tribunais superiores estabeleceram pressupostos para a atuação judicial em matéria de saúde, dentre os quais: a) a necessidade de registro na ANVISA, ressalvadas situações muito excepcionais e observados determinados parâmetros; b) a imprescindibilidade do tratamento ou medicamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; c) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; d) a não configuração de tratamento experimental. 3. A imprescindibilidade de fornecimento do medicamento ou do tratamento pela via judicial pressupõe a conjugação da necessidade e adequação do fármaco ou tratamento e da ausência de alternativa terapêutica. 4. A existência de alternativas terapêuticas, que não se demonstram inadequadas, e a ausência de evidências que indiquem a vantagem terapêutica do tratamento pretendido frente ao disponibilizados pelo SUS motivam o indeferimento da dispensação do fármaco requerido. (TRF4, AG 5046677-19.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 14/06/2022)

DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. IMPRESCINDIBILIDADE E EFICÁCIA NÃO DEMONSTRADAS. 1. A saúde é um direito social fundamental de todo o cidadão, nos termos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, sendo dever do Estado garantir "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. O STF, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, estabeleceu os seguintes critérios que devem ser analisados nas ações que versem sobre prestações na área da saúde: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 3. Hipótese em que não ficou demonstrada a eficácia e a imprescindibilidade do tratamento médico pleiteado, não havendo como impor ao Poder Público sua prestação. (TRF4, AC 5002660-85.2019.4.04.7009, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 04/02/2021)

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NIVOLUMABE. NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO. INEFICÁCIA DA POLÍTICA PÚBLICA. EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tratando-se de adoção de uma política pública de saúde, caberá aos profissionais de saúde, dentro de suas melhores convicções profissionais, tomarem as decisões que espelhem os interesses de toda a Sociedade. Isso importa, necessariamente, na eleição de prioridades, na análise de custo-benefício, na ponderação dos objetivos alcançáveis pelo tratamento, para que possa o sistema de saúde dar atendimento ao maior número de pacientes, e com a melhor eficiência possível frente as limitações orçamentárias. 2. Estabelecida a política pública de disponibilização de medicamentos, há que se lhe dar credibilidade, não podendo ser afastada, via de regra, com base em opinião isolada de um determinado médico, mesmo que perito nomeado pelo juiz. 3. Não há qualquer razoabilidade em se admitir a opinião isolada de um único médico, contra o conjunto de informações que subsidiaram a decisão pública. Não bastará a mera opinião, baseada em considerações pessoais, sem que se aponte, com suficiente e racional fundamentação, o erro da política pública. 4. Procurando racionalizar as decisões judiciais, é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da STA 175, expressamente reconheceu e definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde, bem como a demonstração de evidências científicas para justificar o pedido. 5. Não havendo evidências suficientes que demonstrem erro do Poder Público na não inclusão do medicamento postulado entre aqueles de fornecimento geral e universal à população, indevida sua dispensação pela via judicial. 6. A superioridade diminuta de um medicamento, sem dados concretos acerca dessa superioridade, sem indicação de haver aumento da sobrevida global do paciente em comparação ao tratamento fornecido pelo SUS, não indica dado relevante para demonstrar que os medicamentos fornecidos pelo SUS são menos eficientes que a medicação solicitada pela parte. 7. Assim, não se evidenciando estudos conclusivos sobre a superioridade da medicação, não se comprova erro da não inclusão do medicamento no fornecimento universal pelo SUS. (TRF4, AC 5054967-43.2019.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/09/2020)

A se admitir que o tratamento da enfermidade seja realizado à margem do Sistema Único de Saúde, obrigar o Estado apenas ao fornecimento de determinado fármaco implicaria prejuízo à correta implementação da correspondente política pública desenvolvida.

Cuida-se, inclusive, de entendimento sedimentado no Enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, que afirma:

Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.

Sobre o tema, a Desembargadora Federal Gisele Lemke observou, com propriedade, no julgamento do AI nº 5026045-40.2019.4.04.0000:

Não é demais lembrar que as políticas públicas de saúde são editadas no exercício da competência administrativa dos entes públicos, por meio de atos administrativos abstratos (por oposição aos concretos) e discricionários (por oposição aos vinculados, como é exemplo o ato de aposentadoria de um servidor público). No caso das políticas de saúde se está diante do que Celso Antônio Bandeira de Mello classifica como ato discricionário quanto a seu conteúdo. Daí se infere que as políticas públicas na área da saúde não podem ser desconsideradas pelo Poder Judiciário, a não ser quando contrariem a lei (o que não ocorre na política de saúde em discussão nestes autos), porquanto se está diante do exercício de competência discricionária do Poder Executivo. Por conseguinte, não cabe à parte nem ao perito judicial pretender substituir a política pública existente, mas apenas aferir se ela está sendo devidamente cumprida ou se, esgotados os meios de tratamento nela previstos, seria justificável a utilização de outros meios de tratamento (sejam medicamentos, órteses, próteses, etc., de fora da lista oficial).

Cabe destacar que o tratamento de escolha é livre ao paciente e bastante comum em atendimentos privados. Contudo, não há direito à obtenção judicial de tratamento de escolha. Para que se imponha ônus ao SUS para custear tratamento de elevada despesa, como o requerido, com duração indeterminada, é necessária a demonstração cabal da imprescindibilidade, o que não ocorre na hipótese dos autos.

Portanto, os dados disponíveis não se mostram suficientes para justificar a dispensação do medicamento requerido no contexto dos autos.

Diante deste quadro, deve a parte autora ser condenada a suportar o ônus da sucumbência, ainda, conforme o princípio da causalidade (art. 85, §10, do CPC).

CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Assim, não obstante o cumprimento da medida judicial seja exigível contra os réus solidariamente, cabe à União o ressarcimento integral dos custos eventualmente despendidos pelos demais litisconsortes.

Cuida-se, com efeito, de entendimento sedimentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AG nº 5029770-37.2019.4.04.0000; AG nº 5044734-35.2019.4.04.0000).

O ressarcimento deve ser efetuado administrativamente, sem a necessidade de intervenção judicial, como igualmente tem apontado o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC nº 5000282-85.2018.4.04.7141).

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. TEMA STF Nº 793. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, reiterou a jurisprudência no sentido de que os entes federados são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, fixando a seguinte tese: "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 3. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade, conforme a Portaria 627, de 26 de abril de 2001 (anexos I e II), e a Portaria 876/2013, que, em seu art. 8º, II, dispõe que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente de qualquer dos réus. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para reconhecer que a União é a responsável financeira pelo custeio do tratamento oncológico, que pode ser requerido, porém, em juízo, frente a ambos os réus. Eventuais valores despendidos pelo Estado do Rio Grande do Sul para fornecimento do tratamento postulado devem ser requeridos administrativamente e diretamente àquela ré. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000982-81.2018.4.04.7102, 6ª Turma, Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2019)

Portanto, embora a entrega da medicação possa, conforme o caso, ser atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul, incumbe integralmente à União o custeio, mediante ajuste a ser acertado na esfera administrativa pelos entes envolvidos na prestação de saúde.

Significa que, embora seja recomendável que o bloqueio de valores seja realizado preferencialmente em contas de titularidade federal, é permitida a medida de constrição em contas do ente estadual, em face da natureza solidária da obrigação, ressalvado o ressarcimento integral desses recursos pela União no âmbito administrativo.

Assim, prospera em parte o recurso do Estado do Rio Grande do Sul neste aspecto, uma vez que cabe à União o ressarcimento administrativo integral dos valores por ele despendidos no tratamento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nas ações que possuem por objeto a prestação de serviço de saúde (fornecimento de medicamento ou realização de procedimento cirúrgico), o proveito econômico é inestimável. Como o bem jurídico tutelado é a saúde, não se pode afirmar que o êxito na ação possa ser quantificado economicamente tomando-se por base o preço do medicamento ou o custo da cirurgia.

Consequentemente, justifica-se a aplicação do art. 85, §8º, do Código de Processo Civil, que autoriza o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais conforme a apreciação equitativa do magistrado. In verbis:

§ 8^o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2^o.

O Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 1.076, firmou a seguinte tese:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Cuida-se de entendimento sedimentado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se percebe a seguir:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, E ART. 1.040, II, DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL. TEMA 1.076/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 85, § 8º. DO CPC. (...) 2. Caso em que a decisão proferida pela Turma deste Tribunal, ao julgar o presente recurso, não diverge do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal de Justiça quanto ao Tema 1076. 3. Os honorários, nas ações em que pleiteado o fornecimento gratuito de medicamentos, considerando eventuais discrepâncias entre o valor atribuído à causa e o real proveito econômico obtido, tendo em vista a possibilidade de interrupção superveniente do tratamento, o que inviabiliza a estimativa baseada em custo do medicamento e tempo de sua utilização; bem como sendo o direito à saúde de valor inestimável, deve ser observada a regra prevista no § 8º do art. 85 do CPC, que remete o arbitramento da verba honorária sucumbencial à apreciação equitativa do juiz (que considerará o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho efetivamente realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço). 4. Segundo o entendimento adotado nesta Décima Turma, nas demandas que tratam da prestação de serviços à saúde, cujo valor é inestimável, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar entre R$ 3.000,00 (três mil reais) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pro rata, dependendo da complexidade da causa, devidamente corrigidos, em atenção ao parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002826-42.2022.4.04.7000, 10ª Turma, Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/03/2023)

DIREITO À SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES FEDERADOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO DEMONSTRADA. MEDICAMENTO INCORPORADO AO SUS. INCAPACIDADE FINANCEIRA DE ARCAR COM O CUSTO DO TRATAMENTO. APLICAÇÃO DO CAP (COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇOS).HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO. REDUÇÃO DO VALOR. (...). 9. Tratando-se de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço). (...) (TRF4, AC 5008215-03.2021.4.04.7013, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 15/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TEMA 1076 DO STJ. VIOLAÇÃO INEXISTENTE. (...) 4. A fixação por apreciação equitativa fundou-se na imensurabilidade do proveito econômico obtido pelo litigante, e não no elevado valor da causa, razão pela qual não se cogita de qualquer violação ao quanto decidido pelo STJ no âmbito do Tema 1.076 (REsp 1850512/SP). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004566-61.2020.4.04.7208, 9ª Turma, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2022)

APELAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076 DO STJ. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. VIABILIDADE. 1. Em se tratando de causa afeta à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, a incidência da norma contida no artigo 85, §8º, do Novo Código de Processo Civil, revela-se de todo adequada, ficando a cargo do julgador, mediante apreciação equitativa, o arbitramento da verba honorária. 2. A fixação por apreciação equitativa fundou-se na imensurabilidade do proveito econômico obtido pelo litigante (que, inclusive, foi a óbito), e não no elevado valor da causa, razão pela qual não se cogita de qualquer violação ao quanto decidido pelo STJ no âmbito do Tema 1.076 (REsp 1850512/SP). 3. Em não havendo situação excepcional a recomendar outro valor, os réus devem ser condenados em honorários advocatícios à razão de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata. Precedentes desta Turma. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001833-03.2021.4.04.7204, 9ª Turma, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2022)

No mesmo sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO QUE VISA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO PODER PÚBLICO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CRITÉRIOS DE EQUIDADE. ART. 85, § 8o., DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDO. 1. Conforme recente orientação jurisprudencial deste STJ, a obrigação de fazer imposta ao Estado, constituída no fornecimento de medicamentos para tratamento contra enfermidades, objetiva a preservação da vida e/ou da saúde garantidas constitucionalmente, bens cujo valor é inestimável, o que justifica a fixação de honorários por equidade. 2. Agravo Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO provido, para reconhecer a necessidade de fixação dos honorários advocatícios por critérios de equidade, conforme o teor do art. 85, § 8o., do CPC/2015. (AgInt no AREsp 1568584/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 17/02/2022)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem externa fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide. 2. Nas demandas contra o Estado que objetivam tratamento de saúde (fornecimento gratuito de medicação, insumo, procedimento cirúrgico, tratamento clínico etc.), não se pleiteia uma obrigação pecuniária stricto sensu, mas a concretização do direito fundamental à saúde ou à própria vida, bem jurídico indisponível cujo valor é inestimável. 3. De acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários mediante a tarifação percentual prevista no § 3º pressupõe a obtenção de algum proveito econômico com o encerramento do processo, ainda que não imediatamente mensurável. 4. Quando absolutamente inestimável o proveito econômico resultante do término da causa, a verba honorária deve ser arbitrada mediante o juízo de equidade previsto no art. 85, § 8º, do CPC. 5. Nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde, como no caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, pois, independentemente do montante dispendido com a prestação pleiteada, o proveito econômico obtido pelo litigante, como dito, é imensurável. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021)

Tendo em vista, portanto, os aspectos referidos no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil (o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), bem como o patamar comumente observado por este tribunal em casos análogos, cumpre fixar a verba honorária em R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata.

A exigibilidade da verba permanece suspensa enquanto perdurar os efeitos da assistência judiciária gratuita de que a parte é beneficiária.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004463820v7 e do código CRC 702ef5a2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/7/2024, às 11:42:53

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000639-89.2022.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: ANTONIO CARLOS KERPEL ERBICHI (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. NIVOLUMABE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO PELA REDE PÚBLICA. ALTERNATIVAS DISPONÍVEIS. VANTAGEM TERAPÊUTICA NÃO EVIDENCIADA. RESSARCIMENTO DE VALORES. SOLIDARIEDADE PASSIVA.

1. A concessão de medicamento que não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental.

2. É possível o fornecimento de medicação prescrita por médico vinculado a rede de atenção oncológica, em cujo âmbito é prestado atendimento pelo SUS, uma vez que seja evidenciada a sua vantagem terapêutica, e desde que demonstrado o esgotamento ou a ineficácia dos tratamentos disponibilizados na rede pública de saúde.

3. É ônus das partes a prova da existência ou ausência de evidência científica quanto ao resultado pretendido na realização de tratamento, dispensação de fármaco ou emprego de nova tecnologia, na afirmação do direito à saúde.

4. Não obstante a dispensação de medicação oncológica seja exigível dos réus solidariamente, compete à União o ressarcimento administrativo integral das despesas eventualmente promovidas pelos demais litisconsortes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004463821v5 e do código CRC 634aeff4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 2/7/2024, às 11:42:53

Conferência de autenticidade emitida em 10/07/2024 04:01:01.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/06/2024 A 27/06/2024

Apelação Cível Nº 5000639-89.2022.4.04.7120/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELADO: ANTONIO CARLOS KERPEL ERBICHI (AUTOR)

ADVOGADO(A): CAREN BATAGLIN DA SILVEIRA (OAB RS122503)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 10/07/2024 04:01:01.