PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. CO...

I. Em questão benefício por incapacidade, sua adequação aos fatos e provas existentes nos autos é que permite definir aquele incidente no caso em concreto, forte no princípio da fungibilidade dos pedidos, aplicável às causas previdenciárias, o que afasta eventual alegação de nulidade por deferimento de benefício diverso do pleiteado na inicial.

II. Procede o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF/88 quando atendidos os requisitos previstos na Lei nº 8.742/1993.

III. Comprovada a condição de pessoa deficiente ou idosa e a situação de risco social da parte autora e de sua família, é devido o benefício assistencial ao autor desde quando completou 65 anos de idade até a data em que passou a receber o benefício de aposentadoria por idade na via administrativa.

IV. Aplica-se o critério estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009 para fins de correção monetária e juros de mora.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão e/ou restabelecimento de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, a concessão de benefício assistencial.

Sentenciando, o MM. Juiz assim decidiu:

A parte autora interpôs apelação requerendo a reforma da sentença a fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria por idade, visto que o autor possui 65 anos de idade e 17 anos de contribuição, sustentando que, em razão do princípio da fungibilidade, tem direito à concessão do melhor benefício.

O INSS, por sua vez, interpôs apelação requerendo, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução de mérito, visto que não houve prévio requerimento administrativo do benefício assistencial. Subsidiariamente, postula que os juros de mora e correção monetária sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A parte autora, posteriormente, informou que foi concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por idade desde 04/09/2015 (e. 61).

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do INSS e da remessa oficial e pelo desprovimento da apelação da parte autora.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

O autor requer a reforma da sentença a fim de que seja concedida aposentadoria por idade, sustentado que tem direito à concessão do benefício mais vantajoso.

Entretanto, no presente caso, não há a aplicação do Princípio da Fungibilidade, pois este é aplicado em relação aos tipos de benefícios com mesmos fatos geradores, adequando-os ao caso concreto - do que não se trata in casu, eis que o benefício de aposentadoria por idade não possui o mesmo fato gerador que o benéfico de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial, em que a doença incapacitante é causa para sua concessão.

Dessa forma, não tratando de idêntica causa de pedir do benefício assistencial e do benefício de aposentadoria, não há possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade. Ainda, ao analisar a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por idade, tratar-se-ia de inovação em fase recursal e o julgamento seria extra petita, violando o disposto nos arts. 141 e 492 do CPC, tendo em vista que em nenhum momento processual o demandante requereu referido benefício.

Por fim, a parte autora informou nos autos que foi deferido na via administrativa o benefício de aposentadoria por idade, pleiteado em 04/09/2015 (e. 61).

Assim, nego provimento ao apelo da parte autora.

O INSS sustenta a preliminar de ausência de prévio requerimento administrativo visando à concessão de benefício assistencial.

Tal insurgência não pode subsistir. A parte autora requereu o benefício de auxílio-doença (aposentadoria por invalidez) em 20/05/2002, em 23/08/2012 e em 02/01/2013, o que, pelo princípio da fungibilidade entre os benefícios previdenciários, é suficiente para demonstrar o interesse no benefício de benefício assistencial.

Nesse sentido, cabe a ressalva de que, em questão de benefício por incapacidade, sua adequação aos fatos e provas existentes nos autos é que permite definir aquele incidente no caso em concreto.

Ademais, o INSS contestou o mérito da presente ação, o que acaba por configurar a pretensão resistida e, consequentemente, o interesse processual.

Nesse sentido, trago à colação precedentes desta Corte:

Concluindo o tópico, resta afastada a preliminar de falta de interesse de agir, negando-se, portanto, provimento ao recurso do INSS quanto ao ponto.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa idosa, ou seja, maior de 65 (sessenta e cinco anos), integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

A partir da alteração promovida pela Lei nª 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 30/08/1950, contando com 65 anos de idade em 30/08/2015.

Inicialmente, vale ressaltar que o presente processo cinge-se à discussão da concessão do benefício assistencial à pessoa idosa do período de 30/08/2015 (data do requerimento administrativo) até 04/09/2015 (data em que a parte autora passou a receber o benefício de aposentadoria por idade na via administrativa (e. 61), eis que, conforme arts. 20, §4º, e 40, ambos da Lei n.º 8.742/93, não existe autorização legal para a coexistência do benefício assistencial com outra benesse de natureza previdenciária.

Quanto à incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma, tenho que restou comprovada pela prova pericial (e. 29). Informou o médico perito que autor é portador de AIDS pelo menos desde o ano de 2000 e trabalhou por último como catador de materiais recicláveis, sendo que o grau de esforço exigido é grande. Concluiu que o requerente não apresenta incapacidade laborativa.

Entretanto, no presente caso, o autor conta atualmente com 65 anos de idade, é portador do vírus HIV, além de possuir idade elevada, ensino fundamental incompleto e difícil colocação no mercado de trabalho, sem o tipo de qualificação que o permitiria, apesar de portar o vírus, exercer suas funções laborais sem dificuldades decorrentes de colocação profissional e de preconceito social.

Veja-se, ademais, que a jurisprudência deste Tribunal caminha para a concessão do benefício em hipóteses de portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - HIV, ainda que em período assintomático. Exemplificando, colo o excerto abaixo:

No mesmo sentido, as seguintes decisões:

Dessa forma, resta comprovada a incapacidade do autor.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (e. 25), realizado em julho de 2015, informa que o autor é natural de São Sebastião do Caí, mudou-se para São Leopoldo aos 18 de idade em busca de trabalho e, em seguida, os pais também mudaram. A família era composta por mais oito irmãos, mas dois já faleceram.

Aos 25 anos de idade o requerente casou e teve uma filha no casamento. Após dois anos de casado de separou e, apesar de um irmão casar-se com sua cunhada, a convivência com a filha não se estendeu além do pagamento da pensão alimentícia.

O autor levou sua CTPS a um advogado a fim de tentar um benefício, mas este extraviou todos os seus documentos e não conseguiu nada. Seu último registro na carteira foi em torno de 1995, como serviços gerais. Depois trabalhou em Construção Civil como autônomo, com contribuição irregular.

Em 1999 o demandante relatou que passou a sentir-se mal e emagreceu cerca de 38 quilos, sendo que procurava atendimento médica e nada era diagnosticado. Em um dos episódios foi a um hospital e solicitou internação, sendo que recebeu investigação diagnóstica e constataram o vírus HIV.

O autor refere que se sente cansado e não tem mais energia para o trabalho, sendo que recentemente passou por uma cirurgia de hérnia inguinal E.

Em relação ao grupo familiar atual, este é composto somente pelo autor, que reside sozinho e não tem renda própria.

Seus pais são falecidos e tem cinco irmãos, sendo que um reside em Hamburgo Velho e quatro residem em São Leopoldo. Os irmãos não têm condições de ajudar o requerente, pois todos possuem suas dificuldades. Entretanto, ele recebe ajuda de alguns amigos.

Atualmente o autor está inativo, desprovido de renda, não está inserido no Programa Bolsa Família e é usuário do Sistema Único de Saúde (SUS).

O demandante reside no local há 37 anos, em casa que era de sua mãe. Uma de suas irmãs também reside no mesmo terreno. A casa é pequena, de alvenaria, mas necessita de alguns reparos. A residência é dividida em dois quartos, cozinha, banheiro e despensa.

As despesas mensais são de R$ 58,18 de água, R$ 137,98 de luz, R$ 150,00 de alimentação e R$ 49,00 de gás, totalizando R$ 395,16. Em relação à luz, a irmã que reside nos fundos divide a conta. Em relação à alimentação, o autor recebe ajuda de amigos e muitas vezes vai a casa deles para fazer a refeição.

Por fim, concluiu a assistente social que as condições de renda, miserabilidade de vulnerabilidade social estão atendidas, pois o autor não tem renda e sobrevive de ajuda de terceiros e do valor que consegue com a venda de material reciclável.

Ainda, as fotos anexadas junto ao laudo comprovam que a residência em que o autor vive, bem como a mobília, é simples e possui precárias condições para proporcionar-lhe uma vida digna.

Assim, diante das considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para garantir o controle da doença crônica que a acomete e a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício desde 30/08/2015, data em que o autor completou 65 anos de idade, até 04/09/2015, data em que o autor passou a receber o benefício de aposentadoria por idade.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo provimento a remessa oficial quanto ao ponto.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Resta mantida a sentença quanto à concessão do benefício assistencial desde a data em que o autor completou 65 anos de idade, qual seja, em 30/08/2015, até 04/09/2015, data em que o autor passou a receber o benefício de aposentadoria por idade.

Dá-se parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial a fim de reformar a sentença quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 503, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.