APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003603-38.2015.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | JAIR DE ALMEIDA LUCAS |
ADVOGADO | : | IRMA SORAIA LIMA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL. 120 DIAS. NOVA PERÍCIA ATESTANDO CAPACIDADE. RECUSA À REABILITAÇÃO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO JUSTIFICADA.
I. Transcorridos 120 dias entre a data da ciência do ato apontado como coator e a impetração do mandado de segurança, resta decaído o direito ao ajuizamento de mandado de segurança, nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2009.
II. Atestada, por nova perícia, a capacidade laboral, e sobressaindo a recusa à reabilitação determinada, justifica-se, em princípio, a suspensão do auxílio-doença, cuja manutenção era condicionada à reabilitação profissional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7927892v4 e, se solicitado, do código CRC 4A67A517. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003603-38.2015.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | JAIR DE ALMEIDA LUCAS |
ADVOGADO | : | IRMA SORAIA LIMA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Agência da Previdência Social de Sapiranga/RS, visando a provimento judicial que lhe assegure o restabelecimento do benefício previdenciário cancelado em setembro de 2014.
A sentença denegou a segurança, nos seguintes termos:
"Ante o exposto DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC e art. 10 da Lei 12.016/09)" (Evento 16 - SENT1, Juiz Federal Substituto Guilherme Gehlen Walcher).
Apela o Autor, visando à reforma do provimento judicial a fim de ser determinado o processamento do feito e, liminarmente, a concessão de segurança para o restabelecimento do auxílio-doença nº 31/508.130.641-6 até que o impetrante seja submetido à reabilitação profissional. Sucessivamente, pede a extinção do feito sem resolução de mérito, assegurando a possibilidade de ingresso em juízo pelas vias ordinárias.
Apresentadas as contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.
É o breve relatório.
À revisão.
VOTO
Quanto aos fatos que levaram à conclusão pela decadência do direito à impetração, assim se decidiu na sentença:
"a) Decadência
A ação mandamental pode ser preventiva (inibitória, proibitiva) ou repressiva (anulatória, desconstitutiva). O mandado de segurança preventivo não se sujeita ao prazo decadencial. Diferentemente, tratando-se de mandado de segurança tendente à desconstituição de ato administrativo pretérito - suspensão de benefício -, cuida-se de impetração repressiva, incidindo o prazo decadencial de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei n.º 12.016/09:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula n. 632 do STF).
No caso, pretende o impetrante tornar sem efeito a decisão de suspensão do benefício, ocorrida ainda em 09/2014. Desta suspensão esteve ciente o impetrante pelo menos desde 29.09.2014, quando subscreveu pedido de restabelecimento perante o INSS (Evento 1, OUT7, Página 2). A impetração só foi distribuída em 26.02.2015 (ev. 01), mais de 120 dias depois.
Caberia cogitar da suspensão do prazo decadencial em razão da tramitação de requerimento administrativo de restabecimento do benefício (Evento 1, OUT7, Página 2). Entretanto, o ordenamento jurídico vigente prevê que o requerimento administrativo, quando despido de efeito suspensivo, não tem o condão de suspender ou interromper a fluência do prazo decadencial, como esclarece o seguinte enunciado:
Súmula n. 430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
Cabe salientar que o regramento das causas suspensivas, obstativas e interruptivas da decadência não se confunde com aquele aplicável à prescrição, na forma do art. 207 do Código Civil ("Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.").
No mesmo sentido, cito precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANULAÇÃO DA PROMOÇÃO. EFEITOS CONCRETOS. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DO ATO LESIVO. OCORRÊNCIA.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança, impetrado em 10.12.2009, por Silvio José Gama da Silva, que afirma ilegal ato administrativo que anulou sua promoção para o cargo de 3º Sargento do Corpo de Bombeiros Militar, em razão da conclusão do Curso de Formação de Sargentos (2002), e que manteve sua promoção na mesma graduação pelo critério, entretanto, de tempo de serviço.
2. O prazo para impetração do mandado de segurança tem início na data em que o impetrante toma ciência do fato impugnado, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009.
3. No caso dos autos, o ato que anulou sua promoção para o cargo de 3º Sargento do Corpo de Bombeiros Militar ocorreu em 17.5.2007, sendo este o prazo inicial para impetrar o mandamus.
4. O pedido de reconsideração ou recurso administrativo destituído de efeito suspensivo não tem o condão de suspender ou interromper o curso do prazo decadencial, conforme a Súmula 430 do Supremo Tribunal Federal: "Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança".
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que descabe falar em relação de trato sucessivo em hipóteses como a dos autos (anulação do ato de promoção), em que se ataca ato comissivo de efeitos concretos.
6. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 232.048/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 31/05/2013)
No caso, o requerimento administrativo não tinha efeito suspensivo relativamente à manutenção do benefício, tanto que desde a cessação o benefício permanece suspenso.
Nota-se, portanto, que caducou o direito de questionar a suspensão em sede de mandado de segurança.
Cabe registrar que a pronúncia da decadência do direito de impetrar mandado de segurança não prejudica a defesa do alegado direito material em ação própria, pelo procedimento comum ordinário".
Penso que merece ser mantido integralmente tal entendimento.
Com efeito, evidenciado que o impetrante teve ciente do ato de suspensão do benefício ao menos desde 29/09/2014, quando subscreveu pedido de restabelecimento perante a Autarquia previdenciária, e distribuída a impetração somente em 26/02/2015, correto o reconhecimento da ocorrência do prazo decadencial - cuja fluência, ressalte-se, não é suspensa ou interrompida por requerimento administrativo despido de efeito suspensivo.
Assim, concluiu com acerto a sentença que, no momento do ajuizamento do feito, já havia decaído o prazo para impetração de mandado de segurança.
Outrossim, também restou demonstrada a inexistência de direito liquido e certo a ser protegido, ante a demonstração de ausência de incapacidade por nova perícia técnica e devido à efetiva recusa da parte autora ao processo de reabilitação profissional determinado.
Confiram-se os termos do decisum objurgado:
"Houve, de fato, a submissão da parte autora a uma nova perícia e a processo de reabilitação profissional, nos termos definidos nos autos do processo nº 2007.71.08.009719-3.
O laudo pericial elaborado pelo INSS concluiu pela inexistência (cessação) da incapacidade laborativa (Evento 1, PROCADM6, Página 69), modificando a situação de fato (incapacidade) constatada pela sentença, o que autoriza a sua modificação (CPC, art. 471, inciso I), inclusive na esfera administrativa (LBPS, art. 71).
Quanto à reabilitação, a versão do impetrante é de que a perícia médica teria concluído por sua impossibilidade e pelo cabimento da aposentadoria por invalidez. Todavia, consta no processo administrativo que (Evento 1, PROCADM6, Página 109):
[...] explicados os procedimentos da reabilitação profissional [...] o segurado se considera sem condições de realizar nenhuma atividade, não quer fazer nenhum treinamento profissional ou curso. Considerada recusa expressa do segurado em seguir o programa de reabilitação profissional, não sendo possível dar andamento. Do ponto de vista médico-pericial, segurado com patologia psiquiátrica estabilizada, poderia desempenhar atividades compatíveis após treinamento profissional parap osterior retorno ao mercado de trabalho, mas diante da reucsa do segurado, não foi possível dar prosseguimento. [...]
Portanto, há ato administrativo, que se presume legítimo e verídico, que atestou a recusa do impetrante, bem como a inexistência de incapacidade laborativa. Esta impetração não contém qualquer prova documental que demonstre a inexistência de recusa, de modo a infirmar a presunção de que goza o ato administrativo. Não cabe, também, produção de provas (audiência) a respeito, tendo em conta os limites da impetração, que exige direito líquido e certo (prova documental).
Logo, o que se constata é que ocorreram a cessação de incapacidade laboral e a recusa a participar de programa de reabilitação profissional. Tais situações autorizam a suspensão do benefício.
É que, segundo o dispositivo sentencial proferido na ação anterior, confirmado em sede de reexame necessário, o benefício de auxílio-doença (NB 31/508.130.641-6) foi restabelecido, porém o INSS ficou "(...) autorizado a submeter a parte autora a novos exames regulares, nos termos do artigo 101 da LBPS e do artigo 71 da Lei de Custeio, podendo cessar os pagamentos do benefício, apenas se comprovar a realização de reabilitação profissional, e desde que instrua a decisão com novo laudo, pericial, realizado nos mesmos moldes da perícia judicial que foi realizada na presente ação. (...)
Assim, para cessação do auxílio-doença com respeito à coisa julgada material seria necessário que, após a decisão judicial concessiva, fosse o impetrante submetido, com êxito, a processo de reabilitação profissional, ou ainda que, sendo submetido a uma nova perícia médica, fosse constatado um novo quadro clínico (v.g., inexistência de incapacidade laborativa atual), em tese autorizador da cessação de eficácia da decisão judicial em razão da modificação da situação de fato (CPC, art. 471, inc. I).
Tenho que, no caso, ambas as hipóteses foram demonstradas.
Observando os documentos que instruem o presente mandamus, o referido benefício foi cessado administrativamente em 01/09/2014 pelo seguinte motivo: "3. Devida recusa para reabilitação profissional" (evento 01, procadm6, pág 121). Tal cessação teria ocorrido, após a realização de nova reavaliação médico-pericial em data contemporânea ao ato de cessação, na qual, o segurado teria manifestado não ter interesse em submeter-se a processo de reabilitação.
Nesse contexto, em que pese a autoridade coatora não ter prestado qualquer informação - o que não enseja a presunção de veracidade das alegações do impetrante, já que se trata de ação movida contra ente público e contra ato administrativo que goza de presunção de legitimidade -, as provas juntadas na inicial afastam, por si só, o que foi por ele sustentado. Isso porque alega o requerente que a perícia teria sido favorável à manutenção do benefício e à desnecessidade de procedimento de reabilitação, quando, em verdade, houve o encaminhamento do segurado ao referido procedimento e, sendo este iniciado, não houve prosseguimento pela recusa do impetrante (evento 01, prrcadm6, págs. 180 /181 e 189).
Reputo ainda que, nos termos do item 04 da comunicação de evento 01, OUT7, pág. 01, o benefício seria reativado caso o segurado aceitasse participar do programa de reabilitação. Apesar disso, observo que no pedido de reconsideração apresentado na via administrativa requereu-se unicamente o restabelecimento do benefício, não havendo qualquer manifestação acerca do interesse na inclusão no procedimento de reabilitação (evento 01, OUT7, pág. 02), o que vai ao encontro do ato administrativo que atestou a efetiva recusa de participação pelo impetrante.
Assim, não há como se reconhecer o direito líquido e certo do impetrante de ver mantidos os pagamentos do seu benefício de auxílio-doença.
Ainda, inexiste direito líquido e certo de ver o benefício cessado gradualmente, na forma do art. 47 da LBPS, que assim dispõe:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do inícioda aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
No caso, o impetrante recebia auxílio-doença, e não aposentadoria por invalidez. Seu benefício era dotado de maior precariedade, podendo ser cessado de forma mais abrupta, independentemente do prazo transcorrido desde a concessão. Não cabe a aplicação, por analogia, do regime das mensalidades de recuperação, que se destina a benefício dotado de natureza mais perene, a aposentadoria por invalidez. Ademais, tal regime pressupõe que tenha havido participação do aposentado em reabilitação profissional ou que tenha sido, sem ela, "declarado apto para trabalho diverso", cuidando-se, portanto, de situação em que há conduta positiva do segurado perante o INSS, e não de situação de oposição do segurado a procedimentos obrigatórios previstos na legislação. Para esta última situação, e visando justamente a evitá-la, o que a Lei prevê é a suspensão imediata e abrupta, e não a cessação gradual.
No caso, a suspensão do benefício encontra respaldo, em síntese, no art. 101 da Lei n. 8.213/91:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos" (Evento 16 - SENT1).
Conclusão
Desprovida a apelação e mantida integralmente a sentença de 1º grau.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7927891v3 e, se solicitado, do código CRC 7A1137C. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/02/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003603-38.2015.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50036033820154047108
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | JAIR DE ALMEIDA LUCAS |
ADVOGADO | : | IRMA SORAIA LIMA DE SOUZA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 653, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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