EMENTA: PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA MATERIAL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA POR SIMILITUDE OU INDIRETA. TRF4. 5000963-21.2013.4.04.7112...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação - afastando-se a prejudicial relativa à coisa julgada material -, dar provimento ao agravo retido e julgar prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por LENIR ZUCHETTO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão (revisão) de aposentadoria comum em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 04/06/1996 a 25/02/2003, bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial relativamente aos períodos de 25/02/1971 a 31/12/1981 e de 01/01/1987 a 31/08/1987 (fator 0,71). Defende, ainda, a inaplicabilidade do fator previdenciário; sucessivamente, a aplicação proporcional.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do disposto no art. 267, V, § 3°, CPC (coisa julgada). Tendo a parte autora decaído do pedido, condenada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado (IPCA-E) atribuído à causa. Suspensa a exigibilidade enquanto perdurar o benefício da gratuidade da justiça.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo, em síntese, seja:

- afastada a coisa julgada;

- a determinada a baixa dos autos à Vara de origem, haja vista o configurado o cerceamento de defesa, para a reabertura da instrução probatória, visando à designação de perícia técnica por semelhança, junto à empresa Gerdau S/A - Usina Riograndense, para comprovar a especialidade do labor junto à empresa Movicarga S/A, nos termos do agravo retido interposto;

- reconhecido o labor especial, exercido no período de 04/06/1996 a 25/02/2003 (Movicarga S/A);

- reconhecido o direito à conversão dos períodos de 25/02/1971 a 31/12/1981, 01/10/1982 a 31/12/1986 e 01/01/1987 a 31/08/1987, de labor comum, para tempo especial, com a aplicação do fator "0,71";

- condenado o INSS a transformar a aposentadoria por tempo de contribuição percebida atualmente, em aposentadoria especial (B46), com pagamento das parcelas devidas desde a DER (25/02/2003);

- em caráter sucessivo, caso não reconhecido o direito à aposentadoria especial, a complementação/revisão da aposentadoria por tempo de contribuição percebida, mediante o reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais e a posterior conversão pelo fator "1,40", com pagamento das parcelas devidas, devendo o cálculo da renda mensal ser efetuado sem a incidência do fator previdenciário ou com a aplicação proporcional do fator previdenciário, devendo incidir somente sobre os períodos comuns;

- condenado o INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

O instituto da coisa julgada (material) caracteriza-se, fundamentalmente, por ser uma garantia constitucional (artigo 5°, XXXVII, Constituição da República) que tem como efeito principal a chamada imutabilidade e a indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentença, operando-se entre as partes litigantes e tendo uma eficácia preclusiva e negativa, sendo inerente para a aplicação do princípio da segurança jurídica e respeito ao devido processo legal.

Conforme prevê o disposto no art. 301, §3°, CPC, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso".

Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".

A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - repito, na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.

Considerando a ação anteriormente ajuizada perante o Juizado Especial de Canoas (Ação n° 2003.71.12.002036-6), note-se que o juízo a quo homologou a conciliação, tendo o INSS reconhecido, além de período rural, a especialidade de períodos até 03/06/1996 (Evento 1, PROCADM8, p. 9), reconhecendo-se à parte autora o direito à aposentadoria comum.

Nesta ação, a parte autora busca o reconhecimento da especialidade de período posterior a 03/06/1996 (de 04/06/1996 a 25/02/2003), bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial relativamente aos períodos de 25/02/1971 a 31/12/1981 e de 01/01/1987 a 31/08/1987 (fator 0,71), objetivando, ao final, a conversão (revisão) do benefício comum em aposentadoria especial.

Ou seja, segundo o texto legal, não se verifica a coisa julgada quando não houver, como referido, a identidade de partes, causa de pedir e pedido.

Consoante esses fundamentos, concluo que não houve, em relação à demanda anteriormente ajuizada, pronunciamento de mérito acerca do reconhecimento da especialidade do período objeto da presente ação, não se verificando a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido, razão pela qual merece reforma a sentença, afastando-se a prejudicial de coisa julgada material.

A parte autora pugna, em preliminar às suas razões recursais, a apreciação e provimento de agravo retido (Evento 22), interposto pela parte autora em face de decisão que indeferiu a produção de prova pericial (Evento 16).

Consoante se observa, o juízo a quo indeferiu o pedido de produção de prova pericial relativamente ao período de labor em que a parte busca o reconhecimento da especialidade, ao fundamento de que "para a instrução processual, da realização de outras provas não será diverso daquele já constante no(s) documento(s) presente nos autos."

Informado, o autor agravou na forma retida. Pede a realização de perícia técnica por similaridade, ao argumento de que o PPP preenchido pelo empregador não indicou, efetivamente, a exposição a ruído a que estivera exposto.

Decido.

O juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 130 do CPC -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso.

A regra processual referida garante que cabe ao juiz, mesmo de ofício, determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, sem que - com tal conduta - possa redundar em quaisquer ofensas à imparcialidade e à neutralidade do julgador. Aliás, a parcialidade, em situações extremas, pode ser verificada se o julgador, ainda que - por descuido - não identifique a real necessidade da coleta de determinada prova, não toma para si o conteúdo explicitado na norma, deixando de determinar as provas necessárias ao seu pessoal convencimento do direito reclamado. Ressalto, tal circunstância não colide com o disposto no art. 333, CPC, o qual dispõe acerca da incumbência do ônus da prova.

A Turma tem manifestado entendimento - na apreciação da alegação de cerceamento à realização de perícia técnica - na circunstância de ter havido, nesses casos submetidos a exame, fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agente nocivo, inobstante as informações contidas em formulários e laudos técnicos.

Em situações especiais, considerando notadamente as atividades realizadas no período - onde se possa aferir, pela descrição detalhada prestada pelo empregador quando do preenchimento do respectivo formulário, eventual contato a agente nocivo, v.g. -, há precedentes no sentido de que a prova possa vir a ser efetivada, acolhendo-se a alegação de cerceamento com decretação de nulidade da sentença. O colegiado mostra-se atento a tais questões, levando em conta, ademais, os inúmeros recursos já decididos na Turma e a experiência do juízo ad quem na apreciação desses pleitos.

No caso, apreciada a prova produzida pela parte em relação à comprovação da especialidade em relação ao período objeto da lide - de 04/06/1996 a 25/02/2003, labor na Empresa Movicarga S.A -, adianto que a prova pericial merece ser produzida, evidenciando, pois, caso de cerceamento.

Note-se que, considerando as provas colacionadas (PPP e laudo pericial de empresa, em princípio, similar (Evento 1, PROCADM7, p. 14/16), há indicativos a evidenciar que, na função de Operador de Equipamento, o autor, efetivamente, poderia estar submetido a ruído, agente nocivo este não indicado no PPP preenchido pelo empregador. Ou seja, há indícios a evidenciar fundadas dúvidas quanto à exposição a agente nocivo no respectivo labor.

Deve, pois, ser deferida a prova técnica junto à Empresa Movicarga S.A.

Ressalto, nessa perspectiva, que consoante tem decidido esta Corte, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Todavia, antes do deferimento da prova indireta, o juízo deverá oportunizar à parte (de modo similar à coleta da prova testemunhal a corroborar o início de prova material no que se refere ao exercício de atividade rural) que promova a oitiva de testemunhas de modo a comprovar as atividades (descrição detalhada das atividades e respectivo setor de trabalho, podendo a testemunha apontar, eventualmente, a exposição a agente nocivo) exercidas no período para - somente após -, determinar a prova por similaridade. Com base nessas informações, caberá a escolha do local de trabalho (empresa) similar pelo expert, podendo as partes serem ouvidas e o juízo a quo decidir a respeito.

É que a perícia por similaridade, a meu sentir, não pode ser adotada como prova do labor especial no período, fundadas, essencialmente, em declarações do segurado ao expert. Necessário, conforme venho decidindo, um início de prova material relativamente ao período (ou mesmo a indicação por meio de prova testemunhal) em que a parte exercera a atividade profissional, na medida em que a prova técnica judicial, notadamente a por similaridade, não supre a ausência de prova que especifique as atividades executadas pelo trabalhador.

No caso de permanecer em funcionamento a empresa em que o autor exerceu a atividade laboral tida por insalubre, o expert deverá direcionar-se diretamente ao local, juntando aos autos, se possível, documentos obtidos junto ao empregador, que reflita e ratifique suas conclusões, favoráveis ou não.

A realização de diligências para a coleta de prova (baixa dos autos à origem) é a medida que melhor reflete a busca de celeridade que deve ser a tônica do processo, amparando a formação de um livre convencimento, sendo certo que a complementação da instrução, em tais hipóteses, não só é possível como desejável.

Com esses fundamentos, estou votando no sentido de acolher o agravo retido, convencido dos argumentos da parte, em sintonia aos elementos de prova constantes dos autos, por identificar, efetivamente, cerceamento. Os autos deverão baixar à origem, reabrindo-se a instrução, a fim de viabilizar-se a produção da prova pericial (ainda que por similaridade). Oportunamente, ao nomear o perito, o juízo a quo deverá possibilitar a indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos.

Concluindo o tópico, configurado o cerceamento, dou provimento ao agravo retido, na forma da fundamentação supra, prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.

À vista do provimento do recurso da parte autora quanto à coisa julgada, alterada a sentença para afastar a prefacial.

Ainda, provido o agravo retido, determinando-se a baixa dos autos à origem para a produção da prova pericial (prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso).

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação - afastando-se a prejudicial relativa à coisa julgada material -, dar provimento ao agravo retido e julgar prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/04/2015, na seqüência 327, disponibilizada no DE de 19/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - AFASTANDO-SE A PREJUDICIAL RELATIVA À COISA JULGADA MATERIAL -, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E JULGAR PREJUDICADAS AS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS NO RECURSO.