PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO EXISTENTE. EFEITOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 2007.71.99.009680-...

3. Havendo contradição no acórdão embargado, deve a mesma ser sanada, para que o benefício de auxílio-doença seja pago ao autor no período de março a agosto de 2001 e a partir de fevereiro de 2004, afastando-se o termo final fixado em 06/02/2006, descontadas as parcelas já pagas por força da antecipação de tutela.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para que, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão, cujo dispositivo passa a ser no sentido de negar provimento ao agravo retido do INSS, suprir as omissões da sentença e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, na forma da fundamentação, e deferir o pedido de antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo autor contra o acórdão (fls. 220/225) assim ementado:

Em suas razões recursais, o embargante sustenta que houve contradição no acórdão ao considerá-lo apto para o retorno ao trabalho, a partir de 06/02/2006, simplesmente por ter informado ao perito judicial que, naquela data, estava trabalhando como ajudante na fruteira da sua esposa. Deveria o acórdão considerá-lo apto para o exercício do cargo de operador de máquinas ou, caso contrário, mantê-lo em auxílio-doença até readaptação em outra função, compatível com as suas limitações. Alega, outrossim, que não cabe ao embargante, que está afastado de suas funções desde o ano de 2001, realizar a sua própria readaptação, o que deve ser feito pelo Município de Tiradentes do Sul e pelo INSS. Ressalta, ainda, ser pessoa pobre, humilde, com pouca instrução e experiência laboral limitada e, de outro lado, o fato de o mercado de trabalho na localidade na qual reside não oferecer outra oportunidade de trabalho, sobretudo porque se trata de trabalhador com mais de 40 anos de idade e incapacitado para atividades que exijam esforços físicos. Postula, pois, a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração, para sanar a contradição apontada, a fim de que seja declarado o direito de o embargante continuar percebendo o auxílio-doença até que seja readaptado em cargo compatível com a redução de sua capacidade de trabalho, conforme comprovado no laudo médico, concedendo-se a antecipação dos efeitos da tutela. Por fim, prequestiona o art. 40 da CF/88, que trata do regime de previdência dos funcionários públicos, apesar de sua vinculação ao RGPS.

A Turma Suplementar deste TRF, em 16/07/2008, negou provimento aos embargos de declaração (fls. 232/234).

O autor interpôs recurso especial (fls. 237/262), o qual foi admitido (fls. 288 e verso).

O Superior Tribunal de Justiça, em 26/04/2013, deu provimento ao recurso especial n. 1.109.028/RS para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, determinando o retorno dos autos ao TRF da 4ª Região para novo julgamento, sanando as omissões apontadas (fls. 296/299).

Os autos retornaram a este TRF em setembro de 2013, tendo o então Relator do feito, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, determinado a baixa dos autos em diligência, para a realização de perícia por médico especialista em cardiologia (fl. 305).

Após várias tentativas de nomeação de profissionais para a realização da perícia, finalmente foi nomeado profissional especialista em cardiologia, que aceitou o encargo e realizou a perícia médica em 06/10/2015, com laudo juntado às fls. 354/361.

Os autos retornaram ao TRF em 25/01/2016, tendo sido remetidos a este Gabinete em 05/04/2016.

É o relatório.

De acordo com o determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, passo ao exame das contradições/omissões apontadas pelo embargante.

Primeiramente, faço um breve relato do processo.

Na presente ação, o autor postulou a concessão de aposentadoria por invalidez (ou, alternativamente, de auxílio-doença) a contar da data do requerimento administrativo (19/02/2001), o qual restou indeferido na via administrativa por ausência de comprovação da qualidade de segurado (fl. 13).

Após a realização da perícia médica, em 06/02/2006 (fls. 112/115), foi deferido o pedido de antecipação de tutela, para determinar a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor do demandante (fls. 144/145).

O INSS interpôs agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a antecipação de tutela, o qual foi convertido em agravo retido (fls. 158/159).

Na sentença, proferida em 05/07/2007, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (fls. 192/196).

O INSS apelou (fls. 201/204), e os autos vieram a esta Corte.

Em 13/02/2008, a Turma Suplementar deste TRF entendeu que a sentença deveria ser parcialmente reformada, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença no período de março a agosto de 2001 e de fevereiro de 2004 a 06/02/2006 (ocasiões em que teve sua remuneração suspensa), quando constatado o seu retorno à atividade profissional, deduzidas as parcelas já satisfeitas em razão da antecipação de tutela deferida, sendo incabível a concessão do benefício nos períodos em que esteve em gozo de licença para tratamento de saúde a cargo do Município. Além disso, considerando o retorno do autor ao trabalho e o limite da condenação a fevereiro de 2006, determinou fosse cassada a decisão que antecipou os efeitos da tutela. Assim, a Turma, por unanimidade, supriu as omissões da sentença, deu provimento ao agravo retido e parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial (fls. 220/225).

O autor opôs embargos de declaração, nos quais sustenta que houve contradição no acórdão ao considerá-lo apto para o retorno ao trabalho, a partir de 06/02/2006, simplesmente por ter informado ao perito judicial que, naquela data, estava trabalhando como ajudante na fruteira da sua esposa. Deveria o acórdão considerá-lo apto para o exercício do cargo de operador de máquinas ou, caso contrário, mantê-lo em auxílio-doença até readaptação em outra função, compatível com as suas limitações. Alega, outrossim, que não cabe ao embargante, que está afastado de suas funções desde o ano de 2001, realizar a sua própria readaptação, o que deve ser feito pelo Município de Tiradentes do Sul e pelo INSS. Ressalta, ainda, ser pessoa pobre, humilde, com pouca instrução e experiência laboral limitada e, de outro lado, o fato de o mercado de trabalho na localidade na qual reside não oferecer outra oportunidade de trabalho, sobretudo porque se trata de trabalhador com mais de 40 anos de idade e incapacitado para atividades que exijam esforços físicos. Postula, pois, a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração, para sanar a contradição apontada, a fim de que seja declarado o direito de o embargante continuar percebendo o auxílio-doença até que seja readaptado em cargo compatível com a redução de sua capacidade de trabalho, conforme comprovado no laudo médico, concedendo-se a antecipação dos efeitos da tutela. Por fim, prequestiona o art. 40 da CF/88, que trata do regime de previdência dos funcionários públicos, apesar de sua vinculação ao RGPS.

No que tange à incapacidade laboral, é de ver-se que, na perícia médica realizada em 06/02/2006, o perito judicial concluiu que o embargante é portador de doença grave (miocardiopatia hipertrófica septal assimétrica) desde janeiro de 2001 e, em razão disso, encontra-se incapacitado parcial e definitivamente para a realização de atividades laborais que exijam esforços físicos. Disse, outrossim, que o autor poderá fazer trabalhos leves, como, por exemplo, o trabalho que vinha realizando, na época da perícia, de ajuda no atendimento como balconista na fruteira da esposa. Porém, frisou que o demandante não pode desenvolver a atividade habitual de operador de máquinas, que realizava na Prefeitura de Tiradentes do Sul, e que não poderá ser reabilitado para retornar àquela atividade. Nos comentários a respeito da patologia que acomete o demandante, o perito disse, ainda, que "é caracterizada por inapropriada hipertrofia do miocárdio, com frequência predominando na região septal do VE não dilatado com função sistólica normal e com rigidez e relaxamento diminuídos, caracterizando quadro de disfunção sistólica", se trata de doença geneticamente transmitida e é conhecida como responsável por morte súbita de uma maioria de pacientes quando submetidos a esforços físicos, tendo o autor informado ao perito a morte súbita de dois irmãos, com 24 e 25 anos de idade (fls. 112/115).

Na perícia realizada em 06/10/2015, o perito cardiologista concluiu que o autor é portador de cardiopatia grave e incurável (miocardiopatia hipertrófica septal assimétrica), caracterizada pela hipertrofia do músculo cardíaco, no caso com predomínio da região do septo interventricular, cujos sintomas causam limitações físicas, com alto risco de morte súbita. Disse, também, que ele não deve conduzir veículos automotores e possui contraindicação médica para exercer a função de operador de máquinas. Frisou que, por se tratar de doença incurável, o tratamento se baseia apenas na melhora dos sintomas e prevenção de morte súbita, não havendo possibilidade de reabilitação profissional. Admitiu, no entanto, que o autor pode desenvolver atividades que não exponham em risco a sua integridade física ou a de terceiros. Esclareceu, outrossim, que a doença é congênita, mas os sintomas podem iniciar em qualquer idade, e que, no caso do autor, o diagnóstico foi feito no ano de 1997, a partir de quando o perito já considera que há incapacidade laboral. O perito disse, ainda, que, desde que o demandante implantou o cardiodesfibrilador implantável (CDI), em setembro de 2015, as limitações laborais ficaram ampliadas (fls. 354/361).

Ora, analisando o teor dos laudos periciais produzidos no presente processo, diante da gravidade da cardiopatia de que o autor é portador e das severas limitações que a doença incurável lhe impõe, somadas ao fato de já contar 44 anos de idade, possuir baixo grau de instrução e ter exercido atividade laboral na Prefeitura de Tiradentes do Sul por aproximadamente 10 anos, na função de operador de máquinas - atividade esta que não mais pode continuar exercendo -, entendo que não há possibilidade de que seja reabilitado para exercer atividade mais leve, que não exija o emprego de esforços físicos, sobretudo porque, com a implantação do cardiodesfribilador, em setembro de 2015, as limitações laborais ficaram ampliadas, como frisou o perito cardiologista.

De outro lado, a atividade eventualmente realizada pelo demandante na fruteira da esposa se trata, evidentemente, de trabalho esporádico, não podendo ser considerado como retorno ao labor, como constou do acórdão embargado.

Em razão disso, entendo que o embargante faria jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo ou, na pior das hipóteses, desde a data da primeira perícia judicial (06/02/2006).

Todavia, como, na sentença, o julgador monocrático concedeu apenas o benefício de auxílio-doença, e o autor não apelou, não há como agravar-se a condenação do Instituto sob pena de reformatio in pejus, restando ao autor postular, novamente, a aposentadoria por invalidez na esfera administrativa.

De outro lado, configurada a contradição do acórdão embargado, deve a mesma ser sanada, para que o benefício de auxílio-doença seja pago ao autor no período de março a agosto de 2001 e a partir de fevereiro de 2004, afastando-se o termo final fixado em 06/02/2006, descontadas as parcelas já pagas por força da antecipação de tutela.

Pretende, ainda, o embargante o prequestionamento do art. 40 da CF/88, que trata do regime de previdência dos funcionários públicos, apesar de sua vinculação ao RGPS.

Porém, a teor do disposto no art. 1.025 do NCPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Por fim, no tocante ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado nos presentes embargos, devem ser feitas algumas considerações.

Após a realização da perícia médica, em 06/02/2006 (fls. 112/115), o julgador a quo deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor do demandante (fls. 144/145).

Inconformado, o INSS interpôs agravo de instrumento contra tal decisão, o qual foi convertido em agravo retido (fls. 158/159).

No acórdão embargado, foi acolhido o agravo retido do INSS, para determinar a cassação da decisão que concedera a antecipação de tutela, tendo em vista o retorno do autor ao trabalho e o limite da condenação a fevereiro de 2006, o que está sendo afastado nos presentes embargos de declaração.

Porém, o fato é que o benefício de auxílio-doença foi cessado pelo INSS, levando o embargante a postular novamente a antecipação dos efeitos da tutela em sede de embargos de declaração.

O pedido de antecipação de tutela deve ser acolhido, uma vez que presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Portanto, deve ser negado provimento ao agravo retido interposto pelo INSS e deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao INSS que implante, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, o benefício de auxílio-doença em favor do embargante, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento.

Assim, merecem acolhida os presentes embargos de declaração, para que, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, seja alterado o teor do voto e do acórdão embargado, para negar provimento ao agravo retido do INSS, suprir as omissões da sentença, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial (para conceder o benefício de auxílio-doença no período de março a agosto de 2001 e a partir de fevereiro de 2004, descontadas as parcelas já pagas por força da antecipação de tutela).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA QUE, ATRIBUINDO-SE-LHES EFEITOS INFRINGENTES, SEJA ALTERADO O TEOR DO VOTO E DO ACÓRDÃO, CUJO DISPOSITIVO PASSA A SER NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS, SUPRIR AS OMISSÕES DA SENTENÇA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO, E DEFERIR O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.