EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5007657-65.2015.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE: MARCELO ARTMANN (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO
INTERESSADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta 4ª Turma do TRF/4ª Região, assim ementado (evento 07):
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ENFERMEIRO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. As atividades executadas pelos Técnicos de Enfermagem, são tarefas de menor complexidade do que as dos enfermeiros. Ademais, considerando que o autor não possui a formação acadêmica adequada e executava tarefas sob a orientação de enfermeiros nos casos de emergência mais complexos, efetivamente não ficou caracterizado o desvio de função. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007657-65.2015.4.04.7102, 4ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/10/2019)"
Afirma a parte embargante (evento 19) que há omissão no acórdão, porque não se manifestou quanto ao cerceamento de defesa, nem quanto à demonstração pelos elementos probatórios de que desempenha atividades inerentes ao cargo de enfermeiro.
Requer o provimento dos embargos de declaração, com o saneamento da omissão apontada.
Requer, ainda, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores, o prequestionamento dos seguintes dispositivos constitucionais e legais: artigos 7º, incisos II, IV, VII, e X, 37, 39, CRFB/88; art. 884, CC; e art. 4º, Lei 8.112/90.
É o relatório.
Em pauta.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis para suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. Também são admitidos para fins de prequestionamento.
Examinando os autos e as alegações das partes, verifico que o julgamento embargado não incorreu em omissão, tendo adequadamente apreciado as questões litigiosas e resolvido a controvérsia, como se pode ver no voto condutor do julgado, na parte que transcrevo:
"A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de condenação da Universidade Federal de Santa Maria - UFSM ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, computados todos os reflexos legais e acrescidas de juros mora e correção monetária, observando-se o prazo prescricional de cinco anos.
Sobre o agravo retido interposto, a decisão agravada, no ponto pertinente, foi proferida nos seguintes termos (evento 19 do processo originário):
1. Cuida-se de analisar pedido de prova pericial, formulado pela parte autora, e prova testemunhal, requerida por ambas as partes.
No que tange a prova pericial, pontuo que em feitos similares ao presente que tramitam/tramitaram nesta Vara Federal, não vislumbrei utilidade na produção de prova técnica, porquanto esta pouco acrescentou ao contexto probatório, uma vez que seu conteúdo assemelhou-se ao da prova documental e testemunhal, sendo estes dois meios de prova suficientes para o desfecho da demanda.
Por conseguinte, indefiro a produção de prova pericial.
(...)
Entendo que deve ser mantida a decisão agravada. Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade, ou não, da sua realização. Além disso, de fato, considero que a prova realizada nos autos se mostrou suficiente para a solução da lide, não havendo razões para o deferimento da prova requerida.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - SFH. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA IMPUGNAÇÃO. QUESITOS COMPLEMENTARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade da decisão - desde que devidamente fundamentada - tão somente porque o juízo a quo indeferiu a impugnação ao laudo pericial. Dispõe o art. 370 do CPC que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Ademais, a jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que sendo o juiz o destinatário da prova, de modo que somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade, ou não, da sua realização. (TRF4, AG 5023963-70.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 28/03/2019)
ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. NOTIFICAÇÃO DE INFRAÇÃO E PENALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DETRAN/RS. 1. Verifica-se, pelos autos, que as notificações de autuação e de imposição de penalidade foram devidamente remetidas e entregues no endereço de cadastro da autora, cumprindo, assim, os tramites legais necessários. 2. Não se concretiza o cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova oral pelo juiz. Pois este é o destinatário da prova, cabe a ele decidir quais provas serão necessárias a influir em seu convencimento. Não há ilegalidade quando o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, desconsiderar pedido nesse sentido. 3. Não compete à Justiça Federal a apreciação de pedido formulado pelo particular em face do DETRAN/RS quando inexiste litisconsórcio necessário entre esta autarquia e a União, devendo, nesse ponto, proceder-se à extinção do feito sem análise do mérito, forte no artigo 485, VI do CPC. 4. Mantida a sentença de primeiro grau. (TRF4, AC 5000382-19.2017.4.04.7127, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 03/04/2019)
Portanto, estou votando por negar provimento ao agravo retido.
No mérito da apelação, examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de improcedência, proferida pelo juiz federal Gustavo Chies Cignachi, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
1 . Preliminarmente
Ilegitimidade passiva (NCPC, art. 485, VI)
Denunciação da lide (NCPC, art. 125)
A autarquia sustenta sua ilegitimidade passiva para responder à pretensão dirigida.
Na visão da ré, caberia à EBSERH (empresa pública atualmente responsável pela administração do HUSM, cuja criação fora autorizada pela L 12.550/2011) assumir eventual responsabilidade pelos fatos que implicaram em abalo moral à requerente, porquanto o contrato celebrado entre as entidades averba que a contratada responsabilizar-se-ia pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (cláusula 7ª, XX, Evento 06, CONTR1, p. 7).
Afasto a preliminar.
A cláusula invocada merece análise com temperamento. Com efeito, o instrumento contratual celebrado entre EBSERH e UFSM averbou que caberia à empresa pública se responsabilizar pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Dado o teor da cláusula, compreendo que, das duas uma: (1) ou a EBSERH deveria assumir qualquer responsabilidade pelos agentes públicos que estejam diretamente a ela vinculados (regrados pela CLT, diante da natureza da entidade) ou/e (2) deveria assumir as obrigações decorrentes da prática de atos lesivos eventualmente praticados por servidores da autarquia, desde que cedidos à contratada.
Isso porque a responsabilidade da empresa pública pelos próprios empregados é óbvia, sendo sequer necessária previsão contratual nesse sentido. Por outro lado, a assunção das obrigações de servidores eventualmente cedidos já soa mais razoável, afinal, estariam sob o regime de fiscalização exercido pela EBSERH.
Contudo, o que não foi esclarecido, - e esse é o ponto -, é se o servidor está ou não cedido pela UFSM à ESBERH (Evento 11 - OUT3), razão pela qual compreendo que a preliminar não merece ser acolhida.
Na medida em que a parte autora declinou servidores submetidos ao regime jurídico único (L8112/90), isso é dado que abre caminho para presumir a responsabilidade da UFSM. Se houvesse cessão apta a elidir essa conclusão, deveria a autarquia ter se pronunciado nesse sentido.
Também não se pode admitir que a generalidade da cláusula implique na conclusão despropositada de que ESBERH, nesse ínterim, assumiu a responsabilidade por todos os servidores da UFSM, ainda que sequer tenham relação com as atividades desempenhadas no contexto hospitalar.
Em suma, pela teoria da asserção, reputo que a legitimidade da UFSM está configurada, porque, inexistindo elementos que autorizem conclusão diversa, figura como polo de umas das relações idealizadas no plano material e, por linha de desdobramento, possui pertinência subjetiva no processo.
Por idênticas razões, o pedido de denunciação da lide fica interditado, porquanto pressuporia um direito regressivo contra a ESBERH. Contudo, ausentes elementos mínimos que apontem nesse sentido, não posso ampliar o polo subjetivo deste processo.
Em linha de consequência, rejeito a preliminar e indefiro a denunciação da lide.
2. Prescrição
2.1. Prescrição bienal
Alega a parte ré que as diferenças reclamadas pelo demandante revelam nítida natureza alimentar, pelo que estaria prescrito o direito de reclamar as parcelas devidas há mais de dois anos do ajuizamento da ação, consoante art. 206, §3º, do atual Código Civil. Reza o indigitado artigo que prescreve "em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem".
Contudo, entendo que a referida regra não se aplica ao caso sub judice, pois referido dispositivo serve tão somente para regular relações de cunho privado, especialmente quando tiverem como objeto o pagamento de pensão alimentícia.
In casu, em que pese o caráter alimentar da prestação, tratando-se de relação de natureza administrativa, regida pelo Direito Público, não tem aplicação a prescrição bienal do art. 206, §3º do CC. Ademais, em consonância com o princípio da isonomia, é de ser aplicado o mesmo prazo prescricional conferido à Fazenda Pública nas cobranças de dívidas de particulares.
Neste sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. ADICIONAL NOTURNO E HORAS-EXTRAS. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI Nº 8.112/90. PRESCRIÇÃO BIENAL. INOCORRÊNCIA. APELO DO SINDICATO PROVIDO. 1. Afastada a alegação da ré quanto a ocorrência da prescrição bienal. As "prestações alimentares" a que se refere o art. 206, § 2º, do Código Civil de 2002 restringem-se àquelas de natureza civil e privada. Diferenças pagas a servidores públicos são prestações regradas pelo Direito Público, razão por que inaplicável ao caso o Código Civil, mas o Decreto nº 20.910/32. 2. Com o advento da Lei nº 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, razão por que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. Apelação da parte autora provida. (TRF4 5013554-56.2010.404.7100, D.E. 18/05/2011, grifei)
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CUMULAÇÃO. CANCELAMENTO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 13. A Fazenda Pública sempre teve prazo prescricional de cinco anos em seu favor no que toca às dívidas passivas (Dec. 20.910/32 - no caso do INSS especificamente, CLPS, art. 98, e Lei 8.213/98, art. 103). Assim, em se tratando de débitos de particulares para com a Fazenda Pública, deve ser aplicado, por uma questão de simetria e isonomia, o mesmo prazo prescricional previsto para as dívidas passivas desta última. (...) (TRF4, AC 2008.70.00.018672-8/PR, Turma Suplementar, Rel. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13.07.2009, destaquei).
Pelos fundamentos acima, deve ser afastada a alegação de prescrição bienal sustentada pela parte ré.
2.2. Prescrição quinquenal
No caso, tratando-se de relação de natureza continuada, não há como se falar em prescrição bienal ou de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação.
Nesse sentido a súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula nº 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
O Decreto nº 20.910/32 e o Decreto-Lei nº 4.597/1942 regulam a matéria nos seguintes termos (grifei):
DEC 20.910/32
Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da divida, considerada liquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo Único. - A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições publicas, com designação do dia, mês e ano.
(...)
Art. 8º. - A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez.
Art. 9º. - A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.
DL 4.597/42
Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.
Na dicção das normas transcritas acima, a interrupção do prazo prescricional, que somente poderá ocorrer uma vez, recomeça a correr, pela metade (dois anos e meio), da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo (DEC 20.910/32, art. 1º, 8º e 9º). Na mesma linha, a Súmula 383 do STF preconiza:
STF SÚMULA Nº 383 - 03/04/1964 - DJ DE 8/5/1964
A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
As hipóteses interruptivas da prescrição devem ser buscadas na legislação civil (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 1014). In verbis:
L 10.406/02 (CC)
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Nessa linha, o requerimento administrativo suspende (não interrompe) a prescrição até a comunicação final da decisão ao interessado, ou seja, o prazo prescricional permanece paralisado até o desfecho do processo administrativo. Tal é a orientação de nosso TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS FAVORÁVEL. PAGAMENTO DE PARCELAS EM ATRASO. (...) 5. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. 6. A citação válida interrompe a prescrição (art. 219 do CPC), voltando o prazo prescricional a correr por metade (Decreto n. 20.910/32 e Decreto-Lei n. 4.597/42). 7. Hipótese em que, decorridos mais de dois anos e meio a contar da causa interruptiva, resta prejudicada a interrupção do prazo prescricional quinquenal, contando-se a prescrição quinquenal, pois, a partir do ajuizamento da presente ação. (TRF4, AC 0000531-08.2009.404.7119, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/05/2011)
Na hipótese dos autos, restam prescritas eventuais parcelas devidas em tempo superior a 05 (cinco) anos do ajuizamento da demanda, ou seja, aquelas anteriores a 28/09/2010.
3. Do desvio funcional
Versa a presente demanda sobre pleito de reconhecimento de desvio funcional, onde o autor, investido no cargo de Técnico de Enfermagem, alega que exerce funções próprias do cargo de Enfermeiro, requerendo, destarte, o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias existentes entre os citados cargos.
No que tange à matéria em pauta, a jurisprudência de nossa Corte Especial é pacífica no sentido de, uma vez comprovado o exercício de atividade desviada, exsurge o direito às diferenças remuneratórias. A propósito, este é o entendimento estampado no verbete nº 378 da jurisprudência daquela corte, que colaciono, in verbis:
Nesse sentido, foi editado o verbete 378 da súmula do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
De antemão, destaco que tal posição não se consubstancia em violação à regra do concurso público (CF, art 37, II). Isto porque não se cuida de alteração de cargo, promoção ou progressão funcional, que são veementemente vedadas pelo ordenamento jurídico pátrio, mas tão somente do reconhecimento da impossibilidade de chancelar o enriquecimento indevido por parte do Estado, em afronta às mais antigas regras do Direito.
Ao revés, o que de fato constitui violação à necessidade de concurso para a investidura de cargos é a própria situação de desvio funcional, conforme já lecionado por nosso Egrégio TRF4:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. SITUAÇÃO ADMINISTRATIVA IRREGULAR. 1. O servidor público que realiza funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, tem direito ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte do Estado. 2. Por se tratar de situação administrativa irregular o direito deve ser limitado à data da ciência pela ré dos termos da sentença, devendo a autora ser reconduzida às atribuições do cargo, porque a manutenção do desvio implica violação à exigência constitucional de concurso para o provimento de cargos públicos." (TRF4, APELREEX 5008237-43.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 09/08/2012)
Nada obstante, a pretensão do autor tomba frente a realidade fática, senão vejamos.
O autor relatou que trabalhou no Pronto Socorro Psiquiátrico e que não havia enfermeiro no seu local de trabalho, sendo necessário o uso de seus conhecimentos e prática que, no entendimento do autor, seriam habilidades específicas do cargo de Enfermeiro.
Contudo, a testemunha ROSÂNGELA MARQUES MACHADO (Evento 58 - AUDIO5), enfermeira vinculada à parte ré, referiu que, embora não houvesse enfermeiro em todos os turnos no setor em que o demandante executava suas tarefas, havia enfermeiros no Pronto Socorro do HUSM, os quais davam suporte às pequenas unidades próximas, inclusive no local de trabalho do postulante. Questionada se o autor exercia função típica do cargo de enfermeiro, a testemunha relatou:
Autor: Nesse período que a senhora trabalha lá e trabalhou com o senhor Artmann lá, a senhora lembra de ter ocorrido lá, ou de ter ocorrido alguma intercorrência lá e eles terem resolvido sozinhos lá e... por falta de algum enfermeiro do Pronto Socorro?
Testemunha: Olha, não porque a orientação que tinha era de que se tivesse alguma intercorrência era de chamar algum enfermeiro do Pronto Socorro Adulto, e o Marcelo trabalhou no Pronto Socorro Adulto e depois ele foi transferido para o Pronto Socorro Psiquiátrico.
(...)
Juiz: Quais são os procedimentos que são exclusivos de enfermeiro além da consulta de enfermagem?
Testemunha: Exclusivos de enfermeiro? É sondagem, passar sonda né? Sonda nasointérica, sonda nasogástrica, sonda vesical, curativos de maior complexidade, assim, mas que o enfermeiro também pode delegar, ir lá e orientar o técnico e dizer olha, esse curativa tu podes fazer, coloca isso e tu podes fazer, porque ele sabe, ele tem todo o conhecimento técnico-científico de assepsia né? Então, muitas vezes ele pode não saber o que colocar né? Que produto eu vou colocar pra melhorar a ferida, para a cicatrização e coisa, mas que... Ele pode fazer, desde que eu vá lá e diga tu coloca isso e isso eu posso me retirar e ele pode ficar lá fazendo. (...)
Juiz: Nunca um técnico fez sondagem?
Testemunha: Não, nunca fez sondagem.
Além disso, a testemunha mencionou que não é do conhecimento dela que o autor realizasse consultas de enfermagem. Disse que os Técnicos de Enfermagem atendiam os pacientes em surto, até serem contidos e que fazer os registros são atribuições de todos, aliás do próprio autor. Acrescentou que o autor não fazia gestão do setor e que o técnico pode revisar o material que está faltando e pedir para repor, até mesmo os técnicos de outros setores praticam tal tarefa. Esclareceu que no Pronto Socorro era um setor com muitos pacientes e que, por esse motivo, existia uma pessoa que cuidava especificamente dos materiais. Porém, o setor do autor "lá, como era uma unidade pequena, com maca para dois pacientes, com dois profissionais técnicos, não tem necessidade de ter uma só para... eles mesmos podem verificar se faltou algum material". Por derradeiro, elucidou que "o técnico pode fazer isso sem problema nenhum".
Na mesma linha é a narrativa da testemunha DOLORES REGINATO CHAGAS (Evento 73 - AUDIO2). Disse que é enfermeira do HUSM e que trabalhou no mesmo setor do autor, na Psiquiatria. Referiu que na maior parte dos turnos não havia enfermeiro, mas havia profissional no Pronto Socorro, que era responsável pela parte técnica do Pronto Socorro e dos setores adjacentes, nesses termos:
Juiz: À noite, se ele precisasse de... de atividades próprias do enfermeiro, o enfermeiro do Pronto Socorro podia atender?
Testemunha: É, é meio difícil assim, mas poderia atender. Nas emergências, se precisasse de sonda. Não era um procedimento de rotina, todos os dias. Mas se tivesse um procedimento era a pessoa a ser chamada, o enfermeiro, ou teve casos assim que o enfermeiro da pediatria foi fazer, poderia chamar da pediatria.
Juiz: Ah, daí dos outros setores?
Testemunha: É, do lado, assim. Poderia ser chamado tanto da pediatria como do adulto.
Questionada se tinha conhecimento de que o autor praticava procedimentos atribuídos à função de enfermeiro, a testemunha respondeu negativamente. Afirmou que a consulta de enfermagem nem mesmo era realizada, tendo em vista a falta de estrutura e condições para o procedimento, complementando que nem mesmo o autor exercia tal tarefa.
Diante do conjunto probatório vertido ao feito, depreende-se que o postulante era assistido por profissionais de enfermagem que, embora não estivessem lotados de modo fixo em seu setor, localizavam-se em setores próximos e que estava disponíveis para desempenhar as atividades inerentes ao cargo de qualificação mais elevada, qual seja, enfermeiro. Logo, não restou caracterizado o desvio funcional.
Ademais, o autor asseverou que não possui graduação em Enfermagem, mas sim em Serviço Social. Ora, ainda que estivesse caracterizado o desvio de função, faltaria ao demandante o requisito básico para exercício do cargo supostamente em desvio, qual seja, curso superior em Enfermagem.
Pelas razões acima assentadas, tenho que o pedido da parte autora deve ir desatendido.
ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente a pretensão inicial, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 487, I, do NCPC.
Honorários advocatícios. Fixo a verba sucumbencial em 10% do valor da causa, em proveito da UFSM, nos termos prelecionados no art. 85, § 3º, I, do NCPC. Afasto a exigibilidade da verba, por conta da AJG concedida. Nada resta a executar.
Custas judiciais. Não há condenação em custas. Autor litigou sob o pálio da AJG. UFSM isenta (L9.289/96, art. 4º, I e II). Nada resta a executar.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitado em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se, mediante baixa na distribuição.
Não vejo razões para alterar o decidido pelo juízo de origem. A prova realizada nos autos, especialmente a testemunhal, foi apta a demonstrar a inexistência do alegado desvio de função. Além disso, o juízo de origem observou que o autor não possui graduação em enfermagem, não parecendo viável, nesse contexto, o reconhecimento do desvio de função pretendido.
Por conseguinte, não configurado o desvio de função, deve ser confirmada a sentença.
Honorários advocatícios fixados na sentença
A sentença condenou a parte autora em honorários de advogado, fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Esse patamar remunera adequadamente o advogado quanto ao trabalho exercido na primeira instância, se considerarmos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, tudo conforme o art. 85, caput e § 2º, do CPC, merecendo confirmação a sentença, no ponto.
A exigibilidade da imposição fica suspensa caso tenha sido deferido o benefício da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.
Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).
No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação."
Como se depreende dos termos do voto acima transcrito, não estão configuradas omissões sanáveis pela via dos embargos de declaração.
Destaco que os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma, conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Diante disso, inexistindo as omissões apontadas, e pretendendo o embargante, em verdade, o reexame do mérito do recurso, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração no ponto.
Contudo, com a finalidade específica de possibilitar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado, ao equacionar a lide como o fez, não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e legais mencionados nos embargos, os quais dou por prequestionados.
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos da fundamentação.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5007657-65.2015.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE: MARCELO ARTMANN (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO
INTERESSADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM (RÉU)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 05/02/2020
Apelação Cível Nº 5007657-65.2015.4.04.7102/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: MARCELO ARTMANN (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA INES RAMBO (OAB RS052887)
APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 05/02/2020, na sequência 532, disponibilizada no DE de 19/12/2019.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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