EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5049622-67.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta 4ª Turma do TRF/4ª Região, assim ementado (evento 06):
ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO EXTINTO DNER. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5049622-67.2017.4.04.7000, 4ª Turma, Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/12/2020)
Afirma a parte embargante (evento 12) que há omissão no acórdão, porque ocorreu a prescrição do fundo de direito, pois a pretensão da parte autora decorre do enquadramento dos servidores do DNIT no Plano Especial de Cargos instituído pela Lei n.º 11.171/2005, ato normativo único, específico e concreto, cuja entrada em vigor constitui o termo inicial de fluência da prescrição.
Requer o provimento dos embargos de declaração, com o saneamento da omissão apontada.
Requer, ainda, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores, o prequestionamento dos seguintes dispositivos constitucionais e/ou legais: artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil/2015; artigos 189, 205 e 206 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil); artigo 1º do Decreto 20.910/32; art. 117 da Lei 10.233/01; art. 535 do CPC; art. 3º da Lei nº 11.171/2005.
É o relatório.
Em pauta.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis para suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. Também são admitidos para fins de prequestionamento.
Examinando os autos e as alegações das partes, verifico que o julgamento embargado não incorreu em omissão, tendo adequadamente apreciado as questões litigiosas e resolvido a controvérsia, como se pode ver no voto condutor do julgado, na parte que transcrevo:
A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de condenação da ré a conceder o enquadramento/reclassificação no plano especial de cargos do DNIT e a implantar as vantagens financeiras estabelecidas pela lei n° 11.171/2005, bem como ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas.
Remessa necessária
Cabe conhecer da remessa necessária, pois, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Preliminares e mérito
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de parcial procedência, proferida pelo juiz federal Flávio Antônio da Cruz, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
"II - FUNDAMENTAÇÃO
2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:
2.1.1. Julgamento imediato da causa:
O processo comporta julgamento imediato, na forma do art. 335, I, CPC/15, dado que a partes não requereram diligências probatórias e não diviso lastro para determiná-las ex officio. Ademais, na espécie, não há controvérsia a respeito dos fatos ocorridos, dado que as partes debatem, isso sim, as consequências daí decorrentes.
Reporto-me aos julgados abaixo:
"Ademais, não houve cerceamento de defesa em razão da não produção de prova pericial requerida, vez que os embargos à monitória têm como mote a revisão de cláusulas contratuais tidas por abusivas e sua interpretação, repousando a discussão em matéria eminentemente de direito, de modo que não há óbice ao julgamento antecipado da lide." (AC 200651010029916, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/02/2014.)
2. Quando só há pontos controvertidos de direito a serem solucionados no processo, deve o juiz proceder ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC, não constituindo tal procedimento cerceamento de defesa. Ademais, o Magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, acaso verifique que a prova documental carreada para os autos é suficiente para orientar o seu entendimento. (AC 00148643120114058100, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::27/09/2013 - Página::288, omiti parte do julgado).
2.1.2. Questões processuais suscetíveis de apreciação de ofício:
Não foram suscitadas outras exceções ou objeções processuais. Dado que não diviso vício no feito quanto aos temas que admitem exame ex officio (art. 485, §3º, CPC), passo ao mérito.
2.2. MÉRITO:
2.2.1. Exame dos prazos prescricionais:
Convém atentar, inicialmente, para a lição de Nelson Nery Jr.: "O prazo previsto expressamente em lei para o exercício das pretensões que se ajuízam mediante ação constitutiva, positiva ou negativa, é de decadência, pois a pretensão constitutiva se caracteriza como direito potestativo. As pretensões que se exercem mediante ação declaratória são perpétuas (imprescritíveis). Isto significa que podem ser ajuizadas mesmo se já estiver prescrita a pretensão condenatória do direito cuja existência ou inexistência se quer ver declarada." (NERY JR. Novo Código Civil anotado. SP: RT, 2002).
Daí que a prescrição é oponível às pretensões condenatórias. Anoto, de outro tanto, que o art. 189, Código Civil, preconiza que "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Isso significa que o cômputo da prescrição deve ser promovido com atenção à teoria da actio nata. Ou seja, "o início do prazo prescricional se verifica com o nascimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo, momento a partir do qual a ação poderia ter sido proposta - enquanto não nascer a ação conferida para a tutela de um direito, não é dado falar em prescrição: actioni nondum natae non prescritibur." (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: RT, 2008, p. 35).
Yussef Cahali menciona, ademais, a lição de Câmara Leal, para quem "A ação nasce, portanto, no momento em que se torna necessária para a defesa do direito violado - é desse desse momento, em que o titular pode se utilizar da ação, que começa a correr o prazo de prescrição. Portanto, o prazo é contado da data em que a ação poderia ser proposta. O dies a quo da prescrição surge em simultaneidade com o direito de ação." (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: RT, 2008, p. 36).
Vê-se, portanto, que a prescrição deve ser computada a partir do momento em que o cogitado titular de uma situação jurídica toma conhecimento da agressão ao seu interesse.
"(...) O cômputo do prazo prescricional quinquenal, objetivando o ingresso de ação de indenização contra conduta do Estado, previsto no artigo 1.º do Decreto 20.910/32, começa quando o titular do direito lesionado conhece o dano e suas sequelas, segundo reza o princípio actio nata. Precedentes: AgRg no REsp: 1369886/PE Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 20.05.2013; AC 0013010-49.2005.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, DJ de 16.05.2013."
(AC 0011884-90.2007.4.01.3500 / GO, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 p.137 de 15/10/2014).
"(...) Ademais, mesmo que se considerasse o prazo de 3 anos, como quer a requerida, não haveria prescrição. Pelo princípio da actio nata, que é adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, a pretensão somente nasce com a violação do direito (art. 189 do Código Civil). E a pretensão da autora somente surgiu no momento em que tomou conhecimento da irregularidade cuja prática atribui à ré e que teria causado o dano cujo ressarcimento é postulado. Antes disso, não há como se exigir do lesado o exercício da sua pretensão, até porque a existência de dano é requisito da responsabilidade e, portanto, pressuposto da ação que visa à sua reparação."
(AC 00053846420074047108, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 26/05/2010.)
Com efeito, dado que o instituto tem por fundamento que o Direito não tutela quem permanece inerente na defesa dos seus interesses (Dormientibus non sucurrit jus), a prescrição apenas pode ser oposta a quem podia efetivamente agir. E isso pressupõe, por certo, que o atingido tenha conhecimento da agressão às suas pretensões, na forma do art. 189, Código Civil:
"O início da eficácia dos atos administrativos se assinala pela publicação, ou pelo termo que indicarem; mas os atos administrativos que afetem pessoa certa e determinada assumem eficácia ao serem por ela conhecidos por via de regular comunicação."
NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 148-149.
Ainda a respeito da definição do termo inicial, atente-se para a lição de Humberto Theodoro Júnior:
"Todo prazo tem um termo inicial (a quo) e tem um termo final (ad quem), ou seja, há sempre um momento para iniciar e outro para encerrar a contagem do tempo de duração.
No caso da prescrição, o termo a quo é aquele em que nasce a pretensão e o termo final é aquele em que se completa o lapso temporal assinalado pela lei para o exercício da ação destinada a fazer atuar em juízo a pretensão. Há um prazo geral e vários prazos especiais, segundo o critério da lei, o que faz com que o termo final seja mais próximo ou mais longínquo para as diferentes pretensões.
Uma vez que, para haver prescrição, a inércia do titlar do direito afrontado e requisito necessário, somente se pode iniciar a contagem do prazo extintivo a partir do momento em que sua atividade contra a situação injurídica se tornou possível (e, não obstante, deixou de ser exercida).
Prescritividade e exigibilidade são ideias que se intervinculam. Apenas as prestações exigíveis (i.e., vencidas), não sendo satisfeitas, sujeitam-se aos efeitos da prescrição. Se a obrigação ainda não se venceu, não está o credor autorizado a exercer o direito que lhe cabe contra o devedor. Não se pode perder por inércioa um direito que, posto existente, ainda não se pode exigir. Donde 'o início da prescrição só pode ter lugar quando o direito está em condições de o seu titular poder exercitá-lo.'
Por isso, não corre prescrição nas obrigações a prazo ou sujeitas à condição suspensiva, senão depois de ocorrido o vencimento ou verificada a condição (art. 199, I e II). Termo e condição suspensiva, nessa ordem de ideias, são causas que impedem a prescro, porque, no primeiro caso, o direito subjetivo nem sequer surgiu, e, no segundo, já existe mas tem o seu exercício suspenso.
Sendo a via judicial o caminho que a ordem jurídica oferece ao ttular da pretensão insatisfeita para compelir o obrigado a realizar a prestação devida, é intuitivo que se deverá contar a prescrição a partir de quando a respectiva ação se mostrou exercitáve. Nesse sentido, somente se pode cogitar de prescrição em face da chamada actio nata (actioni nondum natae non praescribitur). Vale dizer: o prazo prescricional corre a partir do momento em que o credor pode lançar mão da pretensão, se necessário, por uma ação em juízo.(...)
No caso de obrigação derivada de ato ilícito, desde a ocorrência deste está fluindo a ação para impor a obrigação genérica de indenizar. Sem se saber, porém, o montante do prejuízo, não se pode desde logo exigir-lhe a indenização. Enquanto estiver fluindo a ação condenatória genérica, não corre o prazo para liquidar e exigir a reparação. Mas, se o credor não propõe logo a ação genérica, desde então estarão em risco as pretensões também da liquidação e do respectivo valor líquido. É que a inércia do titular da pretensão terá prejudiciado todas asações que poderia manejar."
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo código civil. Volume III. Tomo II. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 174-177).
Delimitada a questão quanto ao termo inicial do cômputo da prescrição, outro tema diz respeito ao seu prazo.
Ora, como sabido, no âmbito das obrigações pessoais, as pretensões condenatórias formuladas em face da Fazenda Pública prescrevem no prazo de 05 anos, conforme art. 1º do Decreto 20.910/1932 c/ Decreto-lei 4.597/1942.
Convém atentar, de toda sorte, para a lição de Pontes de Miranda: "A prescrição quinquenal somente concerne às ações condenatórias pessoais; não às ações declarativas, constitutivas negativas (e.g., declaração de inconstitucionalidade ou nulidade de lei, ou do ato do Poder Público), mandamentais e executivas que não sejam de dívidas pessoais, ou a de execução de julgado. As ações pessoais (...) são as oriundas de dívidas de direito das obrigações, em que a Fazenda Pública teria de pagar." (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de apud NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 271).
Trata-se de norma de conteúdo especial quando confrontada com o art. 206, §3º, V, Código Civil:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.251.993/PR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, assentou que o prazo de prescrição quinquenal, previsto no Decreto nº 20.910/32, aplica-se às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. a4. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AGARESP 201302893979, MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:12/03/2015 ..DTPB:.)
O prazo de 05 anos também prevalece sobre aquele preconizado no art. 206, §2º, do Código Civil:
Art. 206. Prescreve: § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Reporto-me ao seguinte julgado, emanado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA POR SERVIDORES PÚBLICOS.. VERBA DENOMINADA 'ETAPA ALIMENTAÇÃO'. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1º DO DECRETO. 20.910/1932. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL E 10 DO DECRETO 20.910/32. 1. O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 2. Não incide, portanto, a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestação alimentar nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de Direito Público. Inexiste, no caso, norma específica mais benéfica a ensejar a incidência do art. 10 do Decreto 20.910/32. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN:
(AGARESP 201200734389, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/08/2012 ..DTPB:.)
O Min. Herman Benjamin enfatizou, naquela ocasião, que "se mostra inaplicável, no caso dos autos, a prescrição bienal do art. 206, §2º, Código Civil, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de direito público. Não há, no caso, norma específica mais benefíca a ensejar a incidência do art. 10 do Decreto 20.910/1932." (Agravo no REsp n. 164.513/MS).
Por outro lado, como sabido, o cômputo da prescrição contra a Fazenda Pública é interrompido, na forma do art. 202, Código Civil. Depois disso, deve ser contada pela metade, mas respeitando-se o conteúdo da súmula 383, STF.
Vale a pena atentar, uma vez mais, para a lição de Elody Nassar, quanto trata da prescrição do fundo de direito:
"Para efeito da compreensão da expressão 'fundo de direito' deve ser observado o marco inicial, ou seja, o momento a partir do qual inicia-se o prazo prescricional.Esse marco inicial é contado a partir da consolidação de uma situação jurídica fundamental que estabelece um ponto certo e delimitado para eventual impugnação de um ato lesivo de direito.
Essa situação jurídica fundamental, no dizer da mais renomada doutrina, importa em ato único do qual derivam os subsequentes, e que, portanto, se torna definitivo se não impugnado em tempo hábil, juntamente com todos os seus efeitos."
NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 273.
Anote-se, todavia, que - no que toca à aplicação do regime jurídico dos servidores do povo -, vigora a teoria estatutária da função pública, de modo que a prescrição apenas atinge as prestações sucessivas/vencidas, observado o prazo de 05 anos, antes do ingresso em juízo (art. 240, CPC/15).
Aplica-se, pois, em casos tais, a súmula 85, STJ:
Súmula 85 STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
EQUACIONADOS ESSES ELEMENTOS, reputo que não houve prescrição do alegado fundo de direito, na espécie. A prescrição apenas atinge a pretensão à percepção de valores porventura devidos há mais de 05 anos, contados retroativamente à data de ingresso em juízo. Note-se que não houve apreciação de algum pleito administrativo, por parte da União Federal, solucionando a questão de modo inequívoco, com notificação da autora para interposição de eventuais recursos. Enfim, na espécie, aplica-se plenamente a lógica da súmula 85, STJ, conforme julgado adiante transcrito:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. INATIVO. DNER. EQUIPARAÇÃO DE PROVENTOS COM OS SERVIDORES DO DNIT. DIREITO. POSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTS. 189, PARÁGRAFO ÚNICO E 224 DA LEI N º. 8.112/90. PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS DO DNIT. PRECEDENTES. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. - Trata-se de apelações e remessa obrigatória de sentença que julgou "procedente em parte, o pedido para DETERMINAR à UNIÃO: a) recalcule os proventos do requerente, utilizando-se o padrão remuneratório previsto na Lei nº 11.171/05, relativamente ao cargo em que se deu sua aposentadoria, qual seja, agente administrativo (fls. 13), conferindo-lhe igual tratamento recebido pelos servidores egressos do DNER e lotados no DNIT; b) pagar a diferença entre o que vem pago e o valor decorrente desse recálculo, a partir da vigência da Lei nº 11.171/05" (fls. 101), ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal (fls. 122). - Inocorrência da prescrição do fundo de direito, tendo em vista que nas relações de trato sucessivo a prescrição é a quinquenal, só atingindo as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ, como já reconhecida pelo MM. Juiz a quo (fls. 122). - Hipótese em que os servidores da ativa absorvidos pelo DNIT após a extinção do DNER tiveram direito aos benefícios previstos na Lei nº 11.171/05, que instituiu o novo plano especial de cargos e salários, de modo que o promovente, servidor aposentado pelo DNER, também faz jus ao reenquadramento dos seus proventos nos termos desta legislação. - Precedentes: STJ, 5ª Turma, AGRESP 10672000, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07/05/2009, Dje. 01/06/2009; STJ, 5ª Turma, RESP 1111839, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 20/09/2010, Dje. 20/09/2010 e AC 00003838520104058201, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data 10/06/2011 - Página 188. - Parcelas atrasadas devidamente corrigidas, desde quando devidas, e acrescidas de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento), ao mês, até a data de vigência da Lei nº 11.960/09, quando a atualização e os juros devem seguir os critérios estabelecidos na referida lei. - Quanto à sucumbência, observo que foi recíproca, tendo em vista que as partes foram vencedoras e vencidas na demanda, como já reconhecida na sentença monocrática. - Apelações improvidas. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para determinar que a partir da data de vigência da Lei nº 11.960/09, a atualização e os juros de mora sigam os critérios estabelecidos na referida lei.
(APELREEX 200982000066991, Desembargador Federal José Eduardo de Melo Vilar Filho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::14/02/2013 - Página::146.)
2.2.2. Breves considerações sobre o postulado da isonomia:
Como cediço, a forma republicana é incompatível com a atribuição de privilégios ou com a imposição de prejuízos para grupos específicos de indivíduos, de forma arbitrária (art. 5º, caput e art. 150, II, CF). Roque Antônio Carrazza sustenta, por exemplo, que 'numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. É que, juridicamente, nela não existem classes dominantes, nem classes dominadas. Assim, os títulos nobiliárquicos desaparecem e, com eles, os tribunais de exceção. Todos são cidadãos, não súditos.' (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48).
José Afonso da Silva argumenta, por seu turno, que 'a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra.' (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 206).
Assim, é indiscutível a relevância do princípio da igualdade.
Isso não se traduz, todavia, na imposição de uma espécie de leito de Procusto, pela qual todos os sujeitos deveriam estar submetidos a normas absolutamente idênticas. A vingar algo do gênero, impondo tratamento rigorosamente homogêneo entre crianças, adultos e idosos, deficientes físicos e atletas, milionários e marginalizados, a isonomia viraria mero eufemismo.
Daí o relevo da observação de José Afonso da Silva quando enfatiza o que segue:
'O conceito de igualdade provocou posições extremadas. Há os que sustentam que a desigualdade é a característica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrário da afirmativa do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, nascem e perduram desiguais. Nesse caso, a igualdade não passaria de um simples nome, sem significação no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente são denominados de nominalistas. No polo oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirma-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada à hipótese do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta. (...)
Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas, nele, trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade - como nota Chomé - impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. Cuida-se de uma justiça e de uma igualdade formais, tanto que não seria injusto tratar diferentemente escravo e seu proprietário (sic); sê-lo-ia, porém, se os escravos, ou seus senhores, entre si, fossem tratados desigualmente. No fundo, prevalece, nesse critério de igualdade, uma injustiça real. Essa verificação impôs a evolução do conceito de igualdade e de justiça, a fim de se ajustarem às concepções formais e reais ou materiais.'
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 208.
Muito embora seja um truísmo, deve-se ter em conta que a Constituição não veda a diferenciação entre os sujeitos, eis que ela é mesmo da própria essência do regime jurídico.
O que a Lei Maior veda, isso sim, é a diferenciação despropositada, impertinente, fundada em mero capricho dos legisladores e administradores. O importante é aferir, tanto por isso, se o fator de discrimen empregado pelos servidores do povo convive harmonicamente com a Constituição - e essa é, a bem da verdade, a grande questão.
Reporto-me à lição de Joaquim Gomes Canotilho:
'A fórmula 'o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente' não contém o critério material de um juízo de valor sobre a relação de igualdade (ou desigualdade). A questão da igualdade justa pode colocar-se nesses termos: o que é ´que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivíduos de uma forma igualmente justa? Qual o critério de valoração para a relação de igualdade?
Uma possível resposta, sufragada em algumas sentenças do Tribunal Constitucional [lusitano], reconduz-se à proibição geral do arbítrio: existe observância da igualdade quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição de arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação ao princípio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associação do princípio da igualdade como princípio da proibição do arbítrio, este princípio, como simples princípio de limite, será também insuficiente se não transportar já, no seu enunciado normativo-material, critérios possibilitadores da valoração das relações de igualdade ou desigualdade. Esta a justificação de o princípio da proibição do arbítrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável. Todavia, a proibição do arbítrio intrinsecamente determinada pela exigência de um fundamento razoável implica, de novo, o problema de qualificação desse fundamento, isto é, a qualificação de um fundamento como razoável aponta para um problema de valoração.
A necessidade de valoração ou de critérios de qualificação bem como a necessidade de encontrar elementos de comparação subjacentes ao caráter relacional do princípio da igualdade implicam: (1) a insuficiência do arbítrio como fundamento adequado de valoração; (2) a imprescindibilidade da análise da natureza, do peso, dos fundamentos ou motivos justificadores de soluções diferenciadas; (3) insuficiência da consideração do princípio da igualdade como um direito de natureza apenas defensiva ou negativa. Esta ideia de igualdade justa deverá aplicar-se mesmo quando estamos em face de medidas legislativas de graça ou de clemência (perdão, amnistia), pois embora se trate de medidas que, pela sua natureza, transportam referências individuais ou individualizáveis, elas não dispensam a existência de fundamentos materiais justificativos de eventuais tratamentos diferenciadores.'
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 428-429.
Semelhante é a análise empreendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, quando enfatiza o que segue:
'Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: (a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualização; (b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de descrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; (c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.
Em suma: importa que exista mais que uma correlação lógica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciação consequente. Exige-se, ainda, haja uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. E isto se traduz na consonância ou dissonância dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na Constituição.
Só a conjugação dos três aspectos é que permite a análise correta do problema. Isto é, a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a existências dos demais, porém quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico.'
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 21-22.
Vale a pena atentar, ademais, para o seguinte excerto da obra de Bandeira de Mello:
'O ponto modular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.
Na introdução deste estudo sublinhadamente enfatizou-se este aspecto. Com efeito, há espontâneo e até inconsciente reconhecimento da juridicidade de uma norma diferenciadora quando é per perceptível a congruência entre a distinção de regimes estabelecida e a desigualdade de situações correspondentes.
De revés, ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade à regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.
Tem-se, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade de disciplinas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia.'
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 21-22.
Com efeito, é indispensável que se aprecie a correlação lógica entre o fator de diferenciação e o tratamento jurídico dispensado. No exemplo de Bandeira de Mello, uma norma que atribuísse vantagens funcionais apenas aos servidores magros deveria ser reputada inconstitucional, por inadequação do critério eleito... Talvez esse mesmo critério possa ser aceito, todavia, quando se trata de atribuir prêmios para atletas que tenham conseguido perder massa, p.ex.
O STF já decidiu como segue:
'O atentado à isonomia consiste em se tratar desigualmente situações iguais, ou em se tratar igualmente situações diferenciadas, de forma arbitrária, e não fundamentada. É na busca da isonomia que se faz necessário tratamento diferenciado, em decorrência de situações que exigem tratamento distinto, como forma de realização da igualdade.'
(STF, RE 453.740, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-2-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007.)
A isonomia impõe, isso sim, a adoção de critérios razoáveis de diferenciação entre os sujeitos de direito. O problema está justamente nessa eleição dos elementos que podem ser tomados em conta para a diferenciação entre os administrados, como bem explicita Marciano Seabra Godoi:
'A máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal, ou para o tratamento legal igual não é possível encontrar uma razão razoável, que surja da natureza da coisa ou que, de alguma outra forma, seja concretamente compreensível, é dizer, quando a disposição tem que ser qualificada como arbitrária.'
GODOI, Marciano Seabra de. Justiça, igualdade e Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1999, p. 132. Traduzi do espanhol.
2.2.3. Afrontada a isonomia, o que fazer?
A violação à isonomia impõe, não raras vezes, grandes dilemas ao Poder Judiciário. Afinal de contas, concedido um privilégio para determinado grupo, em prejuízo dos demais, o que fazer? Deve-se cancelá-la para os beneficiários ou deve-se estendê-la àqueles que tenham sido olvidados?
Note-se que comumente se sustenta que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo. Desse modo, segundo essa lógica, a solução mais adequada seria, em princípio, cancelar o privilégio para aqueles que o receberam, reputando-o inconstitucional.
Isso enfrenta alguns percalços na matéria presente.
Afinal de contas, cuidando-se de verba alimentar, os tribunais têm reconhecido ser incabível a sua restituição pelo beneficiário, desde que auferida de boa-fé:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PERÍODOS DE FÉRIAS E LICENÇAS. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI N.º 9.494/97. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DE LEI. BOA-FÉ. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO INDEVIDA. 1. A matéria pertinente à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos, no ponto, embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. Indevida a restituição pelo servidor público dos valores recebidos de boa-fé em decorrência de interpretação equivocada da lei por parte da Administração Pública. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGARESP 201102476333, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/04/2013 ..DTPB:.)
Isso significa que não é algo assim tão simples obrigar o servidor a restituir valores que tenham sido auferidos de modo privilegiado, sem o respeito à isonomia. Daí que simplesmente determinar o corte da vantagem indevida não parece correto, em situações tais.
É fato que o Poder Judiciário já reconheceu e aplicou solução distinta, como se infere da conhecida discussão a respeito da diferença remuneratória dos 28,86%, decorrentes das leis 8.622/1993 e 8.627/1993 (tema sob exame do STF, em sede de repercussão geral - RE 584.313).
Nesse âmbito, como notório, o Poder Judiciário estendeu o aumento salarial para os servidores públicos prejudicados, ao invés de determinar a supressão no contracheque dos militares.
Essa tem sido, todavia, uma exceção na atuação judicial brasileira. Comumente, os Tribunais têm sustentado que, por não poder funcionar como legislador positivo, o Poder Judiciário não poderia aumentar vantagens/benefícios de servidores públicos, calcado no postulado da isonomia.
Esse é o conteúdo, por sinal, da conhecida súmula 339, STF:
Súmula 339, STF - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Aludida súmula tem sido invocada não apenas quando em causa o pagamento de verbas remuneratórias, mas também quando em causa o pagamento de valores a título indenizatório.
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO COM OUTROS SERVIDORES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCIPIO DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
1. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, pois a apelada sendo uma Universidade, goza de autonomia financeira, administrativa e patrimonial, nos termos do art. 207 da Constituição Federal de 1988. O fato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ser o responsável pelo processamento e reajuste dos valoress recebidos pelos servidores públicos a título de auxílio-alimentação não tem condão de suprimir a referida legitimidade na medida em que sendo, a Universidade, um ente autônomo elabora e gerencia a folha de pagamento de seus servidores.
2. Precedente deste Tribunal: Segunda Turma, AG 101015/PB, Relator: Des. Federal Manuel Maia - convoc., julg. 02/03/2010, publ. DJE: 25/03/2010, pág. 227, decisão unânime. 3. A pretensão do apelante encontra óbice no art. 37, XII, da CF de 1988, o qual veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal.
4. O auxílio-alimentação embora apresente natureza indenizatória, a competência para alterar seus parâmetros é do Poder Executivo, nos termos do art. 22, da Lei nº. 8.460/92. Deste modo não compete ao Poder Judiciário alterar os parâmentros de tal auxílio sob pena de afrontar o principio constitucional da separação dos poderes, considerando que os poderes são harmônicos e indepentendentes entre si, nos termos do art. 2º, da Constituição Federal.
5. Não cabe ao Poder Judiciário a pretexto de aplicação da isonomia, majorar tal verba, nos termos da Súmula 339, do STF.
6. Precedente deste Tribunal: Quarta Turma, AC 494705/PE, Relator: Des. Federal Edílson Nobre, julg. 22/05/2012, publ. DJE: 24/05/2012, pág. 737, decisão unânime. 7. Apelação improvida.
(AC 00000167220124058401, Desembargador Federal Marco Bruno Miranda Clementino, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::21/03/2013 - Página::253.)
ADMINISTRATIVO. FERROVIÁRIOS INATIVOS E PENSIONISTAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO/TICKET REFEIÇÃO PAGO AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA OU PENSÃO. SÚMULAS 680 E 339 DO STF. EXTINÇÃO DA RFFSA. MP 353/07. 1. A jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal é no sentido de que os servidores aposentados ou pensionistas não têm direito ao auxílio-alimentação (ticket refeição), por se tratar de verba destinada aos gastos do servidor em atividade, com sua alimentação, de modo que não se incorpora à remuneração ou aos proventos de aposentadoria/pensão. 2. O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos (Súmula n. 680 do STF). 3. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, o aumento de vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia (Súmula n. 339 do STF). 4. Com a extinção da RFFSA (MP 353, de 22.01.2007, posteriormente convertida na Lei 11.483, de 31.05.2007), a União passou a suceder-lhe em direitos e obrigações. 5. Apelação do(s) autor(es) não provida.
(AC 200438000410402, JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO SCARPA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:18/05/2012 PAGINA:680.)
Concessa maxima venia, nessa quadra da democracia brasileira a referida súmula deve ser empregada com muitos temperamentos. De partida, porquanto foi produzida há cerca de 50 anos! Ela representou a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal a respeito do alcance da legislação, sei bem.
Mas também é sabido que os entendimentos evoluem no tempo.
Vários casos, julgados pela própria Suprema Corte, revelam alteração de seu posicionamento, como bem ilustra a proscrição de prisão de depositário judicial, a revisão do entendimento quanto à constitucionalidade da vedação de progressão de regime para os condenados pela prática de crimes hediondos. Menciono também a evolução do seu entendimento no que toca à invalidade da exigência de depósito recursal (súmula vinculante 21, STF).
Ora, deve-se ter em conta que a súmula 339 foi editada em 1963, sob a égide da CF/1946, muito tempo antes da efetiva constitucionalização do Direito, empreendida em período mais recente. De outro tanto, ela não se caracteriza como súmula vinculante, não se submetendo ao disposto no art. 103-A, CF e art. 11.417/2006.
Tal como tem ocorrido, as situações anti-isonômicas têm persistido. Afinal de contas, quando o prejudicado pelo tratamento discriminatório acorre ao Judiciário obtém como resposta que o problema seria meramente legislativo. Mas o problema não é apenas da alçada do Congresso, dado que a Constituição vincula a todos, e cabe ao Poder Judiciário assegurar o irrestrito respeito a todos os vetores constitucionais, com especial destaque para o seu art. 5º, caput.
Concordo, portanto, com a análise de Adilson Abreu Dallari quando enfatiza o que segue:
'Entendemos que a própria Súmula 339 está equivocada. Ao aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da isonomia o Judiciário não estará legislando, mas sim exercendo função tipicamente jurisdicional. Se a Constituição determina que a trabalhos iguais deve corresponder a mesma remuneração, toda vez que isto for demonstrado, caberá ao juiz determinar o puro e simples cumprimento da Constituição.'
DALLARI, Adilson de Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed. São Paulo: RT, 1990, p. 65.
Anoto que o próprio STJ já chegou a aplicar a isonomia, imposta pela Constituição, assegurando a paridade de vencimentos em um caso específico:
'ISONOMIA DE VENCIMENTOS PARA CARGOS OU ATRIBUIÇÕES IGUAIS OU ASSEMELHADAS. AGENTE DE SEGURANÇA JUDICIÁRIA QUADRO PERMANENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Verificada a situação de desigualdade em que se encontram os servidores impetrantes, tal em relação a ocupantes cargos iguais ou assemelhados de outros tribunais, portanto desigualdade entre iguais, cabe ao Poder Judiciário dirimir a questão, assegurando, em conseqüência, a isonomia de vencimentos.
2. A Constituição de 1988, no art 39, §1º, dispôs sobre a isonomia, assegurando-a, talvez na forma da lei, e a Lei 8.112 de 1990, se necessário para a eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, tornou-a eficaz e aplicável.
3. Segurança concedida, com efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da ação.'
STJ, MS 997/DF, Reg. 91120685, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 20-4-92.
Menciono também a seguinte decisão judicial, em cujo âmbito foi mencionada a necessidade de aplicação moderada do entendimento consolidado na súmula 339 da Suprema Corte:
'Ademais, aplicar indiscriminadamente essa Súmula, sem maior reflexão, sem atenção a novos princípios constitucionais implantados após ela, representa, quando menos, nesse passo, deixar o Judiciário de mãos e pés atados, para a correção de afronta ao principio de igualdade, possibilitando que outros princípios, igualmente constitucionais, permaneçam no vazio, imprestáveis, sem aplicabilidade alguma.
A Constituição não iria criar uma regra princípio, para deixá-la inerte, inoperante, sem qualquer valia, porque isto seria simplesmente inaceitável.
A aplicação, pura e simples, da Súmula 339 contra aqueles que se sintam lesados, a possibilidade até de recurso ao Judiciário, pois ninguém o provará, se disso coisa alguma puder resultar.
Ora, se nem a lei pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna), muito menos uma Súmula.
Dir-se-ia, com argumento contra, que a Súmula não está excluindo nada da apreciação do Poder Judiciário. Mas, no fundo, é como se estivesse, pois ninguém seria insano bastante para provocar a Justiça, visando a manter o resguardo de princípio constitucional, já sabendo que essa provocação não resultaria em nada, se prevalecer o argumento esposado pela peça de defesa, em casos como o dos presentes autos.
Convenço-me da necessidade de re-estudo da Súmula para que se desvende seu exato conteúdo, diante das normas e princípios hoje vigentes. Quando menos, que não mais lhe seja dada a inteligência até então adotada.'
Subseção Judiciária Federal do Rio de Janeiro. Demanda ordinária de autos n. 0126635-72.1991.4.02.5101, 11ª VF-RJ. DO 27-11-92.
De todo modo, a solução é complexa, eis que tampouco se pode reconhecer ao Judiciário a pura e simples equiparação entre distintos cargos, a fim de impor despesas aos órgãos públicos sem maior exame de questões outras. Enfim, repiso que o tema é razoavelmente complicado.
Anoto, todavia, que a questão discutida nestes autos não chega a esbarrar na súmula 339, STF, eis que se cuida de tema afeto à garantia da paridade de vencimentos entre servidores da ativa, inativa e pensionistas.
2.2.4. Breves considerações sobre a pensão por morte:
Na sua redação original, a lei n. 8.112/1990 preconizou, no seu art. 215, o que segue:
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensãomensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir dadata do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.
Referido dispositivo foi alterado, como sabido, pela MP 664, de 2014, convertida na lei n. 13.135/2015, passando a veicula o seguinte:
Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
Parágrafo único. A concessão do benefício de que trata o caput estará sujeita à carência de vinte e quatro contribuições mensais, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014).
Como explicita Daniel Machado da Rocha, "Ao contrário das aposentadorias, a pensão por morte é uma prestação caracterizada pela imprevisibilidade quanto ao momento da ocorrência do risco social. No estatuto do funcionário público de 1952, a matéria não era tratada diretamente, eis que os arts. 161 e 256 remetiam a disciplina do tema para saer objeto de lei específica, a qual sobreveio em 12 de março de 1958. A lei n. 3.373 foi então editada para instituir o plano de assistência ao funcionário e sua família. De maneira geral, o benefício não tinha um tratamento legislativo adequado, não tanto pelo coeficiente de retribuição estipulado - o qual tanto no regime geral como nos regimes próprios ao teor do art. 40, §5º, CF na redação original, consdierado pelo STF aplicável aos demais regimes próprios, atualmente, constante do §7º desse artigo (era de 100% em qualquer situação) -, mas, principalmente, pela desnecessidade de comprovação de um efetivo estado de submissão econômica em relação ao servidor falecido, permitindo que, muitas vezes, pessoas sem nenhuma relação de dependência fossem contempladas com uma prestação equivalente ao salário integral do servidor falecido." (ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei do regime jurídico único dos servidores públicos civis da União. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 449).
Por outro lado, deve-se atentar também para o limite veiculado pela lei n. 10.887/2004, decorrente da conversão da MPv n. 167, de 19 de fevereiro de 2004:
Art. 2o Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, incluídas suas autarquias e fundações, FALECIDOS A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DESTA LEI, será concedido o benefício de pensão por morte, que seráigual:
I - à totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior à do óbito,até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdênciasocial, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite; ou
II - à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data anterior à doóbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral deprevidência social, acrescida de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a estelimite, se o falecimento ocorrer quando o servidor ainda estiver em atividade.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor das pensões o limite previsto no art. 40, § 2o,da Constituição Federal.
Deve-se ter em conta, ademais, as regras para reajuste do benefício, na forma ditada pelo art. 15 da aludida lei n. 10.887, na sua redação original:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1oe 2o desta Lei serão reajustados na mesma data em que se der o reajustedos benefícios do regime geral de previdência social.
Referido preceito foi aleterado pela MP 431/2008, passando a dispor o que segue:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os §§ 3o e 4o do art. 40 da Constituição Federal e art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 29 de dezembro de 200, nos termos dos arts. 1o e 2o desta Lei, serão atualizados, a partir de janeiro de 2008, nas mesmas datas e índices utilizados para fins dos reajustes dos benefícios do regime geral de previdência social.(Redação dada pela Medida Provisória nº 431, de 2008).
Por fim, a lei n. 11.784/2008 versou sobre o tema, na forma abaixo:
Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1o e 2o desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008) (Vide ADIN nº 4.582, de 2011)
Os Tribunais têm aplicado aludidas normas, quando em causa pensões decorrentes de falecimento de instituidor em data subsequente à publicação dos aludidos diplomas normativos, conforme bem ilustra o julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. LEGISLAÇÃO DA DATA DO ÓBITO. SÚMULA 340-STJ. ART. 40, § 7º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, REGULAMENTADO PELO ART. 2º DA LEI Nº 10.887/2004. DIREITO ADQUIRIDO À INTEGRALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. Não prospera a pretensão da impetrante ao argumento de que aaposentadoria do instituidor da pensão deu-se em 1976, e que, nos moldesda Emenda Constitucional nº 47/2005, teria direito adquirido à paridade eà integralidade do valor da aposentadoria recebida pelo instituidor, pois o cálculo da pensão rege-se pela legislação vigente à data do óbito, que,no presente caso, ocorreu em 23/07/2005.
2. A pensão recebida pela impetrante segue os parâmetros da Lei nº 10.887/04,que aplicou as diretrizes das Emendas nº 41/2003 e nº 47/2005, estabelecendoque o cálculo se dá pela totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios concedidos pelo RegimeGeral da Previdência Social, acrescidos de setenta por cento da parcela excedente a este limite. Portanto, não há aplicação de qualquer "redutor",mas, tão-somente, aplicação dos critérios legais vigentes na data do óbito.
3. Entendo que a pretensão da impetrante baseia-se em interpretação equivocadada legislação, pois seus proventos foram calculados exatamente nos moldesdas normas que invoca em seu favor.
4. Apelação improvida.
(AC 200771000121719, JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 07/10/2009.)
Aludida solução decorre da constatação de não haver direito adquirido à preservação de um específico regime jurídico, conquanto possa haver maiores debates quanto à necessidade de regras de transição.
"O que o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil faz, com relação ao direito adquirido, é conceituá-lo com base na doutrina relativa a esse conceito, ou seja, a de que o direito adquirido é o que se adquire em virtude da incidência da norma existente no tempo em que ocorreu o fato que, por esta, lhe dá nascimento em favor de alguém, conceito esse que, para o efeito do disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição, só tem relevo em se tratando de aplicá-lo na relação jurídica em que se discute questão de direito intertemporal, para se impedir, se for o caso, que a lei nova prejudique direito que se adquiriu com base na lei anterior. O mesmo se dá com o direito adquirido sob condição ou o termo é inalterável ao arbítrio de outrem, requisito este indispensável para tê-lo como direito adquirido. Por isso, mesmo em se tratando de direito público com referência a regime jurídico estatutário, não há direito adquirido a esse regime jurídico, como sempre sustentou esta Corte, e isso porque pode ele ser alterado ao arbítrio do legislador. Não fora isso, e todos os que ingressarem no serviço público sob a égide de lei que estabeleça que, se vierem a completar trinta e cinco anos, terão direito à aposentadoria, esse direito para eles será um direito adquirido sob a condição de completarem esses 35 anos de serviço público, o que jamais alguém sustentou."
STF, RE 226.855, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 174, p. 916 e ss.
Menciono ainda o RE 94.020, também relatado por Moreira Alves:
"Com efeito, em matéria de direito adquirido, vigora o princípio - que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como o é a propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato."
STF, RE 94.020, rel. Min. Moreira Alves, DJU 04.11.1981.
Quando em causa pensões, deve-se atentar também para a súmula 340, Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado."
2.2.5. Quanto à paridade entre servidores da ativa e inativa:
Como cediço, na sua redação original, a Constituição/88 dispunha, no seu art. 40, §4º, que "Os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."
Sobreveio, então, em 15 de dezembro de 1998, a emenda constitucional n. 20, veiculando o seguinte preceito:
Art. 40. §8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Aludido dispositivo foi alterado, todavia, pela emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003: § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
Isso significa que, a partir de 2003, como regra, deixou de vigorar a paridade integral entre a remuneração dos servidores ativos e os proventos dos inativos. O Poder Constituinte derivado impôs, todavia, mecanismos de transição quanto aos servidores públicos que houvessem ingressado nos quadros da Administração antes da sua publicação.
Sobreveio, então, a Emenda Constitucional 47/2005, cujo art. 3º assegurou a referida paridade nos reajustes das aposentadorias e das pensões geradas pelos servidores aposentados, desde que cumpridos os requisitos ali previstos.
Art. 3º - EC47. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Deve-se atentar ainda para o art. 7º da referida EC 41/2003:
"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."
Essas são as normas constitucionais que relevam ao caso.
Isso significa, em síntese, que a Constituição assegurou a regra da paridade dos proventos entre servidores da ativa e inativa tão somente ao seguinte conjunto de casos:
(a) Servidores que tenham se aposentado antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);
(b) Servidores da ativa que tenham preenchido os requisitos para a aposentação antes de 31 de dezembro de 2003 (art. 7º da EC 41/2003);
(c) Servidores que se aposentaram com a aplicação das regras de transição do art. 6º da EC 41/2003 ou no art. 3º da EC 47/2005.
Desse modo, os substituídos/remunerações/proventos que se enquadram nas situações acima relatadas fazem jus à aplicação da regra da paridade. Isso não impediria, todavia, que tais servidores recebessem gratificação em valor inferior àquela conferida ao pessoal da ativa, desde que se tratasse de gratificação pro labore faciendo, por exemplo.
Por outro lado, aludida paridade surte efeitos também sobre os valores das pensões, diante do quanto preconizam os arts. 215 e 224, lei n. 8.112/1990.
2.2.6. Quanto à reestruturação dos cargos D.N.E.R.:
Como cediço, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, autarquia federal, havia sido criado pela lei n. 467, de 31 de julho de 1937, com reorganização pelo Decreto-lei n. 512, de 21 de março de 1969, regrado também pelo Decreto n. 3.153, de 26 de agosto de 1999.
Em 05 de junho de 2001, com a publicação da lei n. 10.233, aludida entidade da administração pública foi extinta (art. 102). A MP n. 2.217-3, de 04 de setembro de 2001, havia preconizado a criação de um quaro de pessoal em extinção no âmbito da ANTT, ANTAQ e DNIT, para versar sobre aludidos quadros. Os servidores do extinto DNER passaram a atuar, então, no âmbito do DNIT, ANTT e ANTAQ (art. 113, lei n. 10.233). Por outro lado, o art. 117 daquela mesma lei, vinculou aludidos servidores à União Federal, na forma como segue:
Art. 117. Fica transferida para o Ministério dos Transportes a responsabilidade pelo pagamento dosinativos e pensionistas oriundos do DNER, mantidos os vencimentos, direitos e vantagens adquiridos.
Parágrafo único. O Ministério dos Transportes utilizará as unidades regionais do DNIT para o exercíciodas medidas administrativas decorrentes do disposto no caput.
De outro tanto, em 02 de setembro de 2005, com a publicação da lei n. 11.171, foi promovida a reestruturação dos cargos e salários no âmbito do DNIT, merecendo destaque o art. 3º:
Art. 3º Fica criado, a partir de 1o de janeiro de 2005, o Plano Especial deCargos do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT, composto pelos cargos de provimento efetivo do Plano de Classificação de Cargos - PCC, instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou de planos correlatos das autarquias e fundações públicas não integrantes de carreiras estruturadas, regidos pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pertencentes ao Quadro de Pessoal do DNIT, nele lotados em 1o de outubro de 2004, ou que venham a ser para ele redistribuídos, desde que as respectivas redistribuições tenham sido requeridas até 31de julho de 2004.
§ 1o Os cargos do Plano Especial de Cargos de que trata o caput deste artigo estão organizados emclasses e padrões, na forma do Anexo III desta Lei.
§ 2o Os servidores ocupantes dos cargos de provimento efetivo de que trata o caput deste artigo serão enquadrados no Plano Especial de Cargos instituído neste artigo, de acordo com asrespectivas atribuições, com os requisitos de formação profissional e com a posiçãorelativa na tabela, conforme Anexo IV desta Lei.
§ 3o Oposicionamento dos aposentados e pensionistas na tabela remuneratória será referenciadoà situação em que o servidor se encontrava na data da aposentadoria ou em que seoriginou a pensão.
§ 4o Na aplicação do disposto neste artigo, não poderá ocorrer mudança de nível.
§ 5o Os padrões de vencimento básico dos cargos do Plano Especial de que trata o caput desteartigo são, a partir de 1o de janeiro de 2005, os constantes do Anexo Vdesta Lei.
§ 6o A estrutura dos cargos de provimento efetivo de nível auxiliar do Plano Especial de Cargos do Dnit passa a ser a constante do Anexo III-A desta Lei, observada a correlação estabelecida na forma do Anexo IV-A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)
Da leitura do aludido dispositivo, remanesce a impressão de que a modificação da remuneração apenas atingiria os servidores lotados no DNIT ou que lhe houvessem sido redistribuídos até a data de 01 de outubro de 2004. Cuidar-se-ia, então, de crianção de novos cargos, ao invés de simples alteração de cargos já existentes. E, a ser assim, a questão da paridade entre servidores da ativa e inativa não se colocaria.
O fato é que, confrontado com a aludida questão, ao julgar o conhecido Recurso Extraordinário n. 677.730/RS, o Supremo Tribunal Federal enfatizou o que segue:
"1. Da controvérsia constitucional:
A questão constitucional versada no presente recurso extraordinário cinge-se a saber se os servidores aposentados e os pensionistas do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) - órgão extinto por ocasião da Lei 10.233, de 5 de junho de 2001 fazem jus à paridade remuneratória em relação aos servidores ativos do Departamento Nacional de Infraestrutura dos Transportes (DNIT) egressos do antigo DNER.
2. Da incidência do Enunciado 339 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
Afasto a incidência do Enunciado 339 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o artigo 40, § 8º, da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional 20/1998), ao estatuir regra de paridade de vencimentos entre os servidores ativos e inativos que tenham exercido cargos correspondentes, dispensa a edição de lei casuística que estenda a vantagem ou o benefício deferido ao servidor ativo, motivo pelo qual não há falar em aplicação da jurisprudência sumulada desta Corte.
(...)
De se ver, no caso da paridade remuneratória de servidores ativos e inativos a que fazia referência o art. 40, § 8º (na redação anterior à Emenda Constitucional 41/2003), é o próprio texto constitucional que, à luz do princípio da isonomia, estabelece que serão extensíveis aos aposentados e pensionistas as vantagens concedidas aos servidores em atividade. Não há falar, portanto, em ausência direito à paridade em virtude de inexistência de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo que cuide de reajuste de remuneração de servidor público.
3. Da reestruturação da carreira dos servidores ativos do extinto DNER no Plano Especial de Cargos do DNIT:
A Lei 10.233, de 5 de junho de 2001, criou o ConselhoNacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres [ANTT], a Agência Nacional de Transportes Aquaviários [ANTAQ] e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes [DNIT] e, ao mesmo tempo, determinou a extinção do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER, em seu art. 102-A, in verbis:
Art. 102-A. Instaladas a ANTT, a ANTAQ e o DNIT, ficam extintos a Comissão Federal de Transportes Ferroviários - COFER e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e dissolvida a Empresa Brasileira de Planejamento de Transportes - GEIPOT .
A referida lei criou, ainda, quadro de pessoal específico da ANTT, da ANTAQ e do DNIT, absorvendo, pois, os servidores ativos que integravam os quadros do DNER e do Ministério dos Transportes. Salientou, ainda, que a absorção supramencionada deveria ser feita mediante redistribuição do cargo (arts. 113 e 113-A). Ainda segundo a mencionada lei, o Ministério dos Transportes possuía o encargo pela pagamento dos inativos e pensionistas advindos do DNER (art. 117).
É dizer, a lei que criou o DNIT estabeleceu a possibilidade de que servidores que anteriormente ocupavam cargos do DNER pudessem ser absorvidos aos seus quadros. Da mesma forma, servidores antes jungidos ao DNER poderiam ser reaproveitados nos quadros da ANTAQ e da ANTT.
Por sua vez, foi editada a Lei 11.171, de 2 de setembro de 2005, que, instituindo novo plano de carreiras do DNIT, promoveu reajustes remuneratórios, bem como reestruturação das carreiras, reorganizando e reclassificando cargos.
Obviamente, os servidores ativos egressos do DNER, submetidos à aludida reestruturação de carreiras e reajustes remuneratórios, passaram a gozar das vantagens e privilégios inerentes às novas carreiras.
Como já antecipei, a garantia da paridade remuneratória a que fazia referência o art. 40, § 8º (na redação anterior à Emenda Constitucional 41/2003)é formulação, no próprio texto constitucional, de regra à luz do princípio da isonomia.
Para assegurar, portanto, aos aposentados e pensionistas do DNER o direito à paridade, é preciso cogitar, tão somente, o seguinte ante a auto
aplicabilidade da regra constitucional ora em exame: a) existência de lei que confira aos servidores ativos determinada vantagem ou benefício remuneratório; e b) natureza jurídica dos privilégios deferidos aos servidores da ativa.
Em suma, para garantir-lhes o direito, é suficiente que se verifique se os servidores aposentados e os pensionistas gozariam dos benefícios caso estivessem em atividade.
Na espécie, não vejo como não reconhecer a incidência da cláusula constitucional da paridade remuneratória, nos moldes em que prevista pela Emenda Constitucional 20/1998, em favor daqueles servidores aposentados e dos pensionistas do DNER, tendo em vista a possibilidade inaugurada pela lei de que os servidores ativos deste órgão pudessem ser alocados, por conta de suas atribuições, para o DNIT.
4. Conclusão Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, para deixar assentado que os servidores aposentados e pensionistas do extinto DNER fazem jus aos efeitos financeiros decorrentes do enquadramento de servidores ativos que, provindos deste órgão, passaram a gozar dos benefícios e vantagens resultantes do Plano Especial de Cargos do DNIT, instituído pela Lei 11.171/2005.
É o voto."
(STF, RE 677.730/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, decisão de 28 de agosto/2014)
Tanto por isso, diante da repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, aludida solução deve ser aplicada pelas demais unidades do Poder Judiciário, na forma dos arts. 489, §1º, VI, art. 927 e art. 1.035, novo CPC. Essa solução tem sido aplicada pelos Tribunais, conforme se infere dos julgados abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. PENSIONISTA DE SERVIDOR PÚBLICO DO EXTINTO DNER. EQUIPARAÇÃOREMUNERATÓRIA AOS SERVIDORES ATIVOS DO DNIT. POSSIBILIDADE. ADICIONAL PORTEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE EXECUTIVA - GAE. PARCELAS JÁINCLUÍDAS NA PENSÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHODE ATIVIDADE DE TRANSPORTE - GDIT. PRESCRIÇÃO QUINQUENÁRIA. SÚMULA 85/STJ.1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figurecomo devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes doquinquênio anterior à propositura da ação (Súmula nº. 85 do STJ). Prescritas asprestações vencidas antes dos cinco anos que antecederam a propositura da ação.2. "Servidores inativos e pensionistas do extinto DNER possuem direito aosefeitos financeiros decorrentes do enquadramento de servidores ativos no PlanoEspecial de Cargos do DNIT" (RE 677730 RG/RS, repercussão geral reconhecida,Relator para acórdão Ministro GILMAR MENDES, j. em 28/08/2014). Precedentesda Primeira Turma.3. Ausência de interesse de agir em relação ao pedido de inclusão de adicionalpor tempo de serviço e da Gratificação por Atividade Executiva - GAE, poisas provas dos autos demonstram que tais parcelas já se encontram computadasno valor da pensão.4. Não há razão para vedar, aos inativos e pensionistas, a percepção daGratificação de Desempenho de Atividade de Transporte - GDIT, prevista naestrutura remuneratória do Plano Especial de Cargos do DNIT, em igualdade decondições com os servidores em atividade, devendo ser observado, entretanto,como termo final da paridade o pagamento aos ativos com base em efetivaavaliação de desempenho (cf. AC 0008599-64.2008.4.01.3400/DF, rel. Des. FederalCândido Moraes, Segunda Turma, publ. e-DJF1 p.1611 de 14/08/2015).5. Apelação da parte autora parcialmente provida para julgar procedente opedido de equiparação dos valores pagos em sua pensão aos servidores ativosdo DNIT, incluindo a GDIT, observando-se a prescrição trintenária.6. Juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Orientaçãode Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.7. Honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor da condenação,devidos pela ré.
(AC 2007.36.01.000289-0, JUÍZA FEDERAL MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:16/06/2016 PAGINA:.)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EXTINÇÃO DODNER. REDISTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES DA ATIVA PARA O DNIT. QUADROESPECÍFICO. CRIAÇÃO DE PLANO ESPECIAL DE CARGOS. LEI Nº. 11.171/05. EXTENSÃODE VANTAGENS PARA OS SERVIDORES APOSENTADOS/PENSIONISTAS DODNER. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃOFEDERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.1. Cabe à União, na condição de sucessora do DNER, a legitimidade exclusivapara figurar no polo passivo das lides relacionadas aos inativos e pensionistasda extinta Autarquia.2. Pacífica a jurisprudência dos Tribunais Regionais no sentido de que contraa Fazenda Pública se aplica a prescrição quinquenal, nos moldes previstospelo Decreto nº 20.910/32.3. O E. STF assentou o entendimento de que os servidores inativos epensionistas do extinto DNER fazem jus à extensão dos efeitos financeirosdecorrentes do enquadramento de servidores ativos no Plano Especial de Cargosdo DNIT (RE 677730, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em28/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 23-10-2014 PUBLIC 24-10-2014).4. A Corte Superior pacificou o entendimento de que o fato de ter a leitransferido ao Ministério dos Transportes a responsabilidade pelo pagamentodos inativos do extinto DNER não pode tornar sem efeito a norma que determina aparidade entre ativos e inativos oriundos do mesmo quadro de pessoal, ainda queatualmente estejam vinculados a entidades distintas por força de legislaçãosuperveniente (Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1.245.446-CE, DJe 1º/6/2011;AgRg no REsp 1.067.200-CE, DJe 1º/6/2009. STF: RE 549.931-CE, DJ 17/12/2007).5. Aos servidores do DNER já aposentados e pensionistas à época de suaextinção deve ser dado tratamento isonômico em relação aos servidores ematividade redistribuídos para o DNIT, inclusive quanto ao vencimento básico.6. A correção monetária e os juros de mora nos termos do Manual de Cálculosda Justiça Federal.7. Honorários advocatícios fixados conforme o art. 20, § 4º, do Código deProcesso Civil.8. Apelação dos autores provida.
(AC 2008.34.00.027082-0, JUIZ FEDERAL EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:09/06/2016 PAGINA:.)
2.2.7. Quanto ao caso vertente:
Por outro lado, na espécie, a autora demonstrou auferir pensão decorrente do falecimento do sr. RAULINO CECCON (evento-1, FINANC3), matrícula n. 49000-1366293. O instituidor teria ocupado o cargo de Agente de Serviços de Engenharia, classe B, padrão III. A requerida também apresentou cópia das filas financeiras quanto à evolução dos proventos básicos do instituidor e respectiva pensão (movimento-7, PLAN2).
Tanto por isso, vê-se que não há maior controvérsia quanto ao fato de que, de fato, a requerente tem auferido pensão em valores inferiores à remuneração paga para os servidores ocupantes do cargo em questão, transferidos para o DNIT, questão de resto não impugnada pela União. De outro tanto, a pensão em causa submete-se à regra da paridade entre ativos/inativos, dada a data da sua obtenção, conforme art. 7º, EC 41:
"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."
Aplica-se ao caso, enfim, a solução dispensada pela Suprema Corte, ao julgar o referido RE 677.730. Diante dos documentos jungidos ao feito, vê-se que a autora faz jus à revisão do valor da sua pensão, com respeito à paridade com a remuneração paga, pela União Federal (art. 117, lei n. 10.233), conforme anexos à lei n. 11.171, de 2005 (cargo de auxiliar do Plano Especial de Cargos, nível B, padrão-I).
2.2.8. Quanto à correção monetária dos valores devidos:
No que toca à correção monetária, como sabido, "Dívida em dinheiro é a que se representa pela moeda considerada em seu valor nominal, isto é, pelo importe econômico nela numericamente consignado. É aquela contraída em determinada moeda, e que deve ser adimplida pelo valor estampado na sua face, consistindo, assim, na mais acabada expressão do nominalismo." (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Arts. 304-388. Vol. V. Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 251).
Uma nota promissória insuscetível de correção monetária retrataria, a bem da verdade, uma espécie de obrigação de entregar quantum certo, a despeito da sua efetiva capacidade aquisitiva. Mas não é o que ocorre com o adimplemento tardio, pela União Federal, de obrigações para com os servidores do povo lotados nos seus quadros.
Judith Martins-Costa enfatiza, todavia, que "A expressão dívida de dinheiro não representa, pois, nem o valor material no qual expressa a unidade monetária, nem o valor de compra de produtos ou o valor de serviços, nem objetiva, nem subjetivamente. Ela é, simplesmente, a forma material de uma vinculação monetária, vinculação abstrata e, por isso, apta a comprar e a pagar tudo o que pode ser objeto de patrimônio. É este, diz El-Gamal, o segredo que lhe permite desempenhar as funções prodigiosas nas relações econômicas. Sendo assim, força é concluir que o dinheiro não tem um valor em si, e o que se chama de valor da moeda é o nível geral dos preços, dos produtos e dos serviços, o que não é matéria concernente ao sistema monetária, mas ao sistema econômico." (MARTINS-COSTA. Comentários ao novo Código Civil, p. 252).
Ora, nas dívidas de valor (Wertschuld), "a moeda não constitui o objeto da dívida. São débitos que visam assegurar ao credor um quid e não um quantum, uma situação patrimonial determinada e não um certo número de unidades monetárias. Assim, nas dívidas de valor, a quantia em dinheiro é apenas a representação ou tradução transitória, num determinado momento, do valor devido. Variando o poder aquisitivo da moeda, o valor necessário para alcançar a finalidade do débito sofre uma modificação no seu quantum monetário, impondo-se, pois, um reajustamento. Em conclusão: enquanto nas dívidas de dinheiro, o quantum é o único objeto do débito, nas dívidas de valor, a soma de dinheiro é a quantia correspondente, nas condições atuais, a determinar o poder aquisitivo que o devedor se obrigou a fornecer ao credor." (WALD, Arnoldo. A teoria das dívidas de valor e as indenizações decorrentes de responsabilidade civil in Revista da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro. Volume 23, 1970, p. 22).
Ademais, atente-se para o conteúdo da súmula 9 do eg. TRF4: "Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar. " Semelhante é o conteúdo da súmula 38/2008 da AGU, datada de 16.09.2008: "Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial."
Compartilho do entendimento verbalizado pela Suprema Corte, ao apreciar as ADIns 4357 e 4425. Por conseguinte, reputo inconstitucional a imposição da variação da taxa referencial básica como fator de correção das dívidas estatais (art. 1º-F, lei 9.494/1997 c/ lei 11.960/2009). Anoto que a decisão do STF é meramente declaratória de um estado de coisas que a antecede. Não tem o condão de constituir direito até então inexistente.
Ora, como sabido, Hans Kelsen propugnara que, em regra, as sentenças proferidas em sede de jurisdição constitucional teriam caráter (des)constitutivo. Os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma seriam produzidos ex nunc (anulabilidade). Tese que, no Brasil, parece ser compartilhada por Regina Maria Macedo Nery Ferrari (FERRARI. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. SP: RT, 2004).
Tem prevalecido, porém, o entendimento de que, no geral, tais deliberações seriam meramente declaratórias: mero reconhecimento de um vício existente já na data da publicação da lei; ou na data da promulgação da Constituição (ab-rogando preceitos em sentido contrário, vigentes naquela data).
Por conseguinte, tem-se reconhecido a produção de efeitos ex tunc, desconstituindo relações jurídicas inválidas, desde a origem (BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. rev. at. RJ: Renovar, p. 198 e BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. SP: Saraiva, 2011, p. 232).
Também é sabido que, amparando-se na lógica do precedente norteamericano Linkletter x Walker, 381 US 618 (1965), a Suprema Corte tem modulado os efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidades. Isso porque, em muitos casos, o retorno ao status quo, imposto pela declaração do vício da norma, acabaria por criar uma situação ainda mais inválida. É o que fez, por exemplo, ao declarar a invalidade da súmula 394 (25 de agosto de 1999), preservando, porém, a sua aplicação até aquela data (AP 315-4/STF).
Atualmente, referida solução encontra amparo expresso no art. 27 da Lei 9.868/99 (modulação de efeitos). Pode-se cogitar, por conseguinte, que - ao reconhecer a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo - a Suprema Corte a mantenha por determinado período. Isso possui, todavia, contornos absolutamente excepcionais, eis que, como regra, ao se reconhecer a inconstitucionalidade de determinado tributo, os valores recolhidos pelo Estado hão de ser restituídos aos contribuintes, observados os prazos prescricionais pertinentes. Do contrário, estimular-se-ia o descumprimento da Lei Fundamental, no afã de se aumentar a arrecadação.
Sem dúvida que, no bojo dos autos da ADIN nº 4.357, foram modulados os efeitos da decisão, nos seguintes termos:
"Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015."
Essa modulação de efeitos foi promovida, como se vê, apenas para os precatórios já expedidos, o que não é o caso do presente processo. Daí que, considerando os efeitos retroativos da decisão de declaração de inconstitucionalidade, e considerando os limites dispensados pela própria Suprema Corte, impõe-se a aplicação de indexador de efetiva correção monetária, na espécie, ao que não se presta a variação da taxa referencial básica.
Menciono também o seguinte julgado, emanado do STJ:
"(...) 14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidadeparcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deunova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn4.357/DF,Rel. Min. Ayres Britto.15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no §12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica deremuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e,portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária aser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão"independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendáriosostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora aFazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pelataxaSELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, porforça do princípio da equidade, ser aplicado quando for eladevedoranas repetições de indébito tributário.17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09,praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, oSupremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento,desse dispositivo legal.18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial doart. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidasfazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumuladado período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básicada caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serãoequivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentarnatureza tributária, para as quais prevalecerão as regrasespecíficas. (...)" (RESP 201101340380, CASTRO MEIRA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:02/08/2013..DTPB:.)
Anoto que a lei 12.919/2013 preconizou a utilização do IPCA-E para fins de correção dos precatórios judiciais:
Art. 27. A atualização monetária dos precatórios, determinada no §12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE.
Reporto-me ao seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA NEM UTILIZADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. 1. A prescrição do direito à conversão de licença-prêmio em pecúnia somente se inicia a partir da homologação, pelo TCU, da aposentadoria do servidor, uma vez que, sendo o ato de aposentadoria complexo, sua contagem começa com a integração de vontades da Administração. 2. É devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes. 3. Correção monetária deve ser feita com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utilizados pelo STF na ADI nº 493/DF, desde o momento em que cada prestação se tornou devida, conforme jurisprudência desta Corte e do STJ. 4. Tratando-se de ação ajuizada posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 2.180/35, de 24 de agosto de 2001, os juros de mora incidem à taxa de 0,5% ao mês, fluindo a partir da citação no tocante às parcelas à ela anteriores e da data dos respectivos vencimentos, quanto às subseqüentes. 5. Honorários fixados em R$20.000,00. 6. Apelação da União desprovida. 7. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas. (AC 200834000409548, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:02/10/2013 PAGINA:369.)
Isso implicaria, por conseguinte, o afastamento da TRB, sem aplicação em nenhum período, exceção feita aos casos de precatórios já expedidos. Considero, todavia, que o aludido argumento não tem sido acolhido pelos Tribunais, como notório, atribuindo-se peso para o caráter prospectivo da deliberação do STF, como bem ilustra o julgado abaixo, emanado do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 4.357/DF e 4.425/DF, declarou inconstitucional a Emenda Constitucional n. 62/2009, quanto à atualização de precatórios e requisições de pequeno valor pela TR, sob o fundamento de que "este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão" (ADI n. 4.357/DF, relator para acórdão o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2014). II - Em modulação dos efeitos, estabeleceu-se a incidência do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até a data de conclusão do julgamento, qual seja, 25/3/2015; após, a correção deverá seguir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial, IPCA-E. Por outro lado, ressalvaram-se os precatórios expedidos pela Administração Pública Federal, aos quais se deve aplicar o art. 27 da Lei n. 12.919/2013 e da Lei n. 13.080/2015, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. III - Na Ação Cautelar n. 3.764/DF (relator o Ministro Luiz Fux), o Supremo Tribunal Federal determinou, no cálculo dos precatórios/RPVs federais a serem pagos, a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(ARPV 201402079572, FRANCISCO FALCÃO, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:20/05/2016 ..DTPB:.)
Nesse mesmo sentido, reporto-me aos julgados abaixo:
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÕES DO PODER PÚBLICO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 5º DA LEI 11.960/2009. 1 - Aplicáveis os critérios de remuneração e juros das cadernetas de poupança a partir de 01/07/2009, conforme previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. 2 - Com a modulação dos efeitos da ADIN 4357, restou mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
(EINF 50059876620134047100, CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, TRF4 - SEGUNDA SEÇÃO, D.E. 01/10/2015.)
Atente-se ainda para o voto do eminente des. fed. Cândido Leal Jr:
"(...) A divergência nos presentes autos se deu exclusivamente quanto à atualização monetária das parcelas vencidas. No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012).
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir de 01/07/2009, a título de correção monetária e juros moratórios, aplicam-se os critérios previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, quais sejam, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em uma única incidência, até a data do efetivo pagamento. A partir de 25 de março de 2015, a TR deixa de ser aplicável a título de correção monetária, sendo substituída pelo IPCA-E, conforme decisão do STF na modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425.
Quanto a esse último período, cabem algumas considerações.
O entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei.
Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Num primeiro momento, sustentei perante a 4ª Turma não ser prudente que o colegiado imediatamente se adequasse à orientação emanada dos tribunais superiores, tendo em vista não estar a questão pacificada, dada a existência de pedidos de modulação dos efeitos da decisão proferida nas mencionadas ADIs pendentes de apreciação no STF, assim como embargos de declaração também pendentes de julgamento no STJ. Contudo, restei vencido na Turma, que, desde então, tem tentado se amoldar à evolução do entendimento dos tribunais superiores.
Ocorre que, após marchas e contramarchas no amadurecimento da questão, como as decisões proferidas pelo STF em sede de Reclamação e a modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, a verdade é que ainda hoje o entendimento não se pacificou nos tribunais superiores.
Recentemente, sobreveio nova decisão do STF, no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, que deu um enfoque absolutamente diverso daquele que este Tribunal tem dado às decisões do STF sobre a questão. Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais da primeira instância e dos Tribunais de Apelação versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (e mesmo do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo), essa nova decisão assinala que os acórdãos proferidos no julgamento daquelas ADIs se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanece em aberto. Dessa forma, o Plenário virtual do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Embora essa decisão abra uma perspectiva nova sobre tudo o que foi discutido até agora neste Tribunal em termos da aplicação da Lei 11.960/2009 na correção monetária dos débitos judiciais, jugo prudente, nesse momento, dado tratar-se de decisão preliminar proferida em sede de mero reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional, proferida na sistemática de debate limitado do plenário virtual, não extrair dela, ainda, todas as conclusões que seriam possíveis.
Nessa perspectiva, como a questão tem de ser decidida, julgo conveniente manter o entendimento que tenha sustentado pela aplicação, no período a partir de julho de 2009, da Lei 11.970/2009, nos limites apontados pelo STF na decisão que modulou os efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, proferida na sessão do dia 26/03/15, nos seguintes termos, no que aqui interessa:
(...) 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (...)
Com efeito, numa primeira análise, parece-me que a modulação dos efeitos da decisão, prevendo a incidência dos critérios de remuneração aplicáveis às cadernetas de poupança na atualização dos precatórios, deve ser aplicada também para a atualização do débito judicial no período anterior à expedição do requisitório. Isso porque, embora a decisão sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não mencione expressamente a utilização da TR como critério de atualização do débito judicial ainda não requisitado, mas apenas a aplicação desse critério aos precatórios conforme previsto na Emenda Constitucional 62/09, é de se ressaltar que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, que estabelece o mesmo critério para o débito ainda não inscrito, foi declarado inconstitucional por arrastamento, vale dizer, pelos mesmos fundamentos jurídicos. Ademais, os mesmos prejuízos e as mesmas dificuldades de ordem prática que motivaram a modulação dos efeitos da decisão relativamente aos precatórios valem, ainda que talvez em menor medida, para o caso de débitos ainda não inscritos.
Concluindo, aplica-se a TR até 25/03/2015, a partir de quando esse índice é substituído pelo IPCA-E. Minha divergência se restrige, portanto, à modulação de efeitos à aplicação da TR.
Ante o exposto, divergindo em parte do relator, voto por dar parcial provimento aos embargos infringentes." (TRF4, embargos infringentes n. 5005987-66.2013.4.04.7100/RS, voto do Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Jr., decisão de 29.09.2015)
Concessa venia, compartilho de entendimento diverso, dado que a aplicação da TRB como fator de correção monetária é inválida desde o seu surgimento, com a publicação da lei n. 8177/1991, questão que já havia sido assinalada nas entrelinhas do voto do Min. Moreira Alves, ao apreciar a ADI 493-0/DF. De outro tanto, a modulação de efeitos deveria ter sido promovida, fosse o caso, de modo expresso, de modo a abranger também os créditos ainda não processados em precatório/requisição.
De toda sorte, diante da lógica dos arts. 927 e 489, §1º, VI, CPC, vinha ressalvando o entendimento pessoal, e condenado a Administração Pública, quando cabível, a aplicar a TRB quanto ao período compreendido entre 01 de julho de 2009 e 25 de março de 2015.
Não se pode perder de vista, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça acabou por esposar solução diversa, ao apreciar o REsp n. 1.492.221/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, cuja ementa transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. " TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. " SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. 5. No que se refere à alegada afronta aos arts. 128, 460, 503 e 515 do CPC, verifica-se que houve apenas a indicação genérica de afronta a tais preceitos, sem haver a demonstração clara e precisa do modo pelo qual tais preceitos legais foram violados. Por tal razão, mostra-se deficiente, no ponto, a fundamentação recursal. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 6. Quanto aos demais pontos, cumpre registrar que o presente caso refere-se a condenação judicial de natureza previdenciária. Em relação aos juros de mora, no período anterior à vigência da Lei 11.960/2009, o Tribunal de origem determinou a aplicação do art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87 (1%); após a vigência da lei referida, impôs a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). Quanto à correção monetária, determinou a aplicação do INPC. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação acima delineada, não havendo justificativa para reforma. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. ..EMEN:
(RESP 201402838362, MAURO CAMPBELL MARQUES - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:20/03/2018 ..DTPB:.)
Percebe-se que, no exercício das funções acometidas pelo art. 105, CF, o Superior Tribunal de Justiça enfatizou que: (a) a TRB seria inapta para a atualização monetária de dívdias da Fazenda Pública, independentemente da sua natureza (tópico "1" daquele acórdão REsp 1.492.221/PR); (b) seria incabível a fixação apriorística de índices de correção monetária, eis que os indexadores apenas se revelariam legítimos na medida em que fossem capazes de refletir a depreciação da moeda; (c) seria indevida a modulação dos efeitos daquela deliberação (tópico "1.2." do acórdão), eis que "a modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório."
Por conseguinte, cuidando-se de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de valores a servidores do povo, nessa condição, impõe-se atentar para os seguintes critérios, segundo o próprio STJ, no aludido acórdão:
Percebe-se, desse modo, que o CPC obriga o juízo a aplicar, nas sentenças, os critérios consolidados pela jurisprudência (arts. 927 e 489, §1º, VI, CPC). Contudo, o entendimento jurisprudencial também evolui ao longo do tempo. Considerando, na espécie, a autoridade do STJ no que toca à uniformidade do entendimento da legislação federal, impõe-se a aplicação, aqui, dos aludidos indexadores, revisando soluções anteriores, em sentido contrário.
2.2.9. Quanto aos juros moratórios:
Ademais, ao contrário do que ocorre com juros remuneratórios e juros compensatórios, os juros moratórios destinam-se a reparar danos causados pela mora, como explicita Luiz Antônio Scavone Júnior: "Como os juros moratórios decorrem da mora, mister se faz verificar brevamente alguns conceitos do instituto, necessáros ao seu entendimento. Para a doutrina clássica, a mora era considerada apenas o retardamento culposo em pagar o que se deve e receber o que é devido: mora est dilatio culpa non carens debiti solvendi, vel credito accipiendi. Segundo Agostinho Alvim, a mora nada mais é do que o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber no tempo, lugar eforma devidos. De fato, no direito pátrio, o art. 955, Código Civil/1916, estabeleceu que se econtra em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (.... forma que a lei ou a convenção estabelecer, de acordo com o art. 394, Código Civil de 2002)." (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102)
Ainda segundo Scavone, "A mora do devedor se dá pela imperfeição no cumprimento da obrigação, seja pelo retardamento culposo seja pela imperfeição que atinge o lugar ou a forma convencionados. Sendo assim, não só o pagamento ou o recimento intempestivos configuram a mora, mas, igualmente, o pagamento ou o recebimento em outro lugar ou por outra fora, que não o contratados." (SCAVONE. Obra citada. p. 98). Ou seja, "Os juros moratórios convencionais ou legais são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e, mais frequentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em dinheiro." (Obra citada. p. 95).
Note-se, por conseguinte, que os juros moratórios podem ser pactuadas, à semelhança do que ocorre com cláusulas penais. Não se cuidando de hipótese de cumprimento de avenças, pode-se cogitar também dos juros moratórios pré-fixados em lei, conforme art. 404, Código Civil.
Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Vê-se, portanto, que aludidos juros possuem possuem escopo indenizatório; por sinal, tem-se até mesmo reconhecido que os valores recebidos a tal título não chegaram a compor a base de cálculo do imposto de renda:
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA. REGIME DE COMPETÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 7.713/88. JUROS MORATÓRIOS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época a que se referiam tais rendimentos. Não são passíveis de incidência do imposto de renda os valores recebidos a título de juros de mora acrescidos às verbas definidas em ação judicial, por constituírem indenização pelo prejuízo resultante de um atraso culposo no pagamento de determinadas parcelas. (APELREEX 50089680920114047110, IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 14/08/2013.)"
Esse é um primeiro aspecto da questão. Por outro lado, convém atentar para a distinção entre mora ex re e mora ex persona, o que gravita em torno da necessidade de se constituir o devedor em mora, mediantes atos específicos de comunicação/notificação.
"A mora ex re se dá em razão de fato previsto em lei. Em consonância com o acatado, o art. 960 do Código Civil de 1916 e o art. 397 do Código Civil de 2002 determina que o inadimplemento de prestação positiva (dar ou fazer) e líquida (certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto) - Código Civil de 1916, art. 1533, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Ou seja, havendo o dia de vencimento nessa espécie de obrigação (positiva e líquida), independentemente de qualquer atitude do credor, o devedor que não cumpre o avençado estará automaticamente constituído em mora, segundo a regra dies interpellat pro homine.
No caso de obrigação negativa, também há mora ex re. Com efeito, a partir do momento em que o devedor da obrigação de não fazer pratica o ato que se obrigara a não praticar, estará em mora (Código Civil de 1916, art. 961 e art. 390 do CC/2002). Nesse caso, a mora confunde-se com o próprio inadimplemento absoluto.
Por outro lado, a mora ex persona configura-se na hipótese da necessária providência do credor. O art. 960, segunda parte, CC/1916 determinava que não havendo prazo assinado, começa ela (a mora) desde a interpelação ou notificação.
No código civil de 2002, de acordo com o art. 397, parágrafo único, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. As obrigações ilíquidas também necessitam de providência do credor para a constituição do devedor em mora, nos termos do Código Civil de 2002, arts. 405 e 407." (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102)
Por outro lado, a legislação estipula que os juros moratórios são devidos desde a data da citação, conforme se infere do art. 240, CPC/15, esposando a distinção entre juros moratórios convencionais (p.ex., art. 292, I, CPC) e os juros moratórios legais (art. 322, §1º, CPC). Quando se trata de repetição de indébito tributário, a lei fixa como termo inicial daincidência de juros moratórios a data do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 167, CTN), o que também ocorre quanto aos honorários sucumbenciais arbitrados em valores fixos, na sentença (art. 85, §16, CPC). Também deve ser destacado o alcance da súmula 54, STJ, quando preconiza que "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual", o que abrange os pedidos de responsabilização civil por atos ilícitos, ao invés de simples cobrança de valores não adimplidos tempestivamente.
Assim, devidos desde a citação, os juros moratórios devem ser arbitrados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a despeito do disposto no art. 161, CTN c/ art. 406, CC/2002. O fato é que o art. 5º da lei n. 11.960/2009, ao alterar a lei n. 9.494/1997, determinou a aplicação dos juros aplicados à caderneta de poupança: "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."
Ao julgar as ADIns 4357 e 4425, a Suprema Corte apenas reputou inválido o arbitramento de tais juros - inferiores à disposição do Código Civil -, quando em causa a repetição do indébito tributário, o que não é a hipótese vertente. Ademais, aludido índice não chegou a ser impugnado expressamente na peça inicial (postulado dispositivo - art. 141, CPC).
III. DISPOSITIVO
3.1. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão da autora, com força no art. 487, I, CPC, com o escopo de CONDENAR a UNIÃO FEDERAL a promover a implantação das diferenças alusivas à paridade entre os proventos auferidos pela requerente, a título de pensão do instituidor RAULINO CECCON, e a remuneração paga ao cargo de Agente de Serviços de Engenharia, classe B, padrão-III.
3.2. CONDENO a União Federal a pagar, em favor da autora, as diferenças monetárias daí decorrentes, observado o prazo prescricional de 05 anos, contados retroativamente à data do ingresso em juízo. Aludidos valores deverão ser corrigidos pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data em que aludidos pagamentos deveriam ter sido promovidos e termo final na data do efetivo adimplemento da obrigação. São devidos juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, calculados de forma linear e pro rata die, com termo inicial na data da citação e termo final na data do efetivo pagamento.
3.3. DEIXO de condenar a União ao reembolso de custas, conforme previsto no art. 4º, parágrafo único, lei n. 9.289/1996, dado que tais taxas não foram recolhidas, na espécie (benefício da gratuidade de justiça);.
3.4. CONDENO a UNIÃO FEDERAL a pagar honorários sucumbenciais em favor dos advogados do autor, na forma do art. 23, da lei n. 8.906/1994 e art. 85, CPC, cujo total arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, quanto ao montante que fique aquém de 200 salários mínimos, vigentes ao tempo da liquidação; e 8% (oito por cento) do montante que porventura ultrapasse tal valor, ficando aquém de 2000 salários mínimos, conforme art. 85, CPC. Levo em conta o valor, a complexidade da causa e o zelo dos advogados do autor, bem como as demais balizas do art. 85, CPC.
3.5. Dado o valor ilíquido da presente sentença, a SUBMETO AO REEXAME NECESSÁRIO, conforme art. 496, CPC.
PRI."
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença. Sobre o assunto, trago à consideração os seguintes precedentes desta Turma, que assim restaram ementados:
ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO EXTINTO DNER. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TR. INAPLICABILIDADE. 1. Não prospera a alegação de prescrição do fundo de direito, pois se busca com a presente demanda o enquadramento ao plano de cargos e salários de que trata a Lei 11.171/2005, a qual teve por escopo reestruturar a carreira dos servidores do DNIT. 2. Em razão disso, a questão não se enquadra a hipótese no art. 1º do Decreto 20.910/32 (prescrição do fundo de direito), porquanto a ilegalidade, ou seja, a situação jurídica fundamental da qual decorre o direito postulado (ausência de enquadramento nos benefícios da Lei 11.171/2005), renova-se dia a dia. Aplica-se, pois, a regra do art. 3º do Decreto nº 20.910/32, 3. Deste modo, estão fulminadas pela prescrição as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam à propositura da demanda, 4. Inaplicável a TR para o pagamento das diferenças devidas ao autor. 5. Apelo desprovido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009436-36.2016.4.04.7000, 4ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2020)
ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO EXTINTO DNER. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Não prospera a alegação de prescrição do fundo de direito, pois se busca, com a presente demanda, o enquadramento no plano de cargos e salários de que trata a Lei 11.171/2005, a qual teve por escopo reestruturar a carreira dos servidores do DNIT. 2. Em razão disso, a questão não se enquadra a hipótese no art. 1º do Decreto 20.910/32 (prescrição do fundo de direito), porquanto a ilegalidade, ou seja, a situação jurídica fundamental da qual decorre o direito postulado (ausência de enquadramento nos benefícios da Lei 11.171/2005), renova-se dia a dia. Aplica-se, pois, a regra do art. 3º do Decreto nº 20.910/32. 3. Deste modo, estão fulminadas pela prescrição somente as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam à propositura da demanda. 4. Apelo desprovido. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006638-41.2017.4.04.7009, 4ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/08/2020)
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.1
No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.
Conclusão
Estou votando por manter a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para:
(a) condenar a ré a promover a implantação das diferenças alusivas à paridade entre os proventos auferidos pela requerente, a título de pensão do instituidor Raulino Ceccon, e a remuneração paga ao cargo de Agente de Serviços de Engenharia, classe B, padrão-III; e
(b) condenar a ré a pagar, em favor da autora, as diferenças monetárias daí decorrentes, observado o prazo prescricional de 05 anos, contados retroativamente à data do ingresso em juízo, acrescidas de correção monetária e de juros de mora.
Devidos honorários recursais.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Como se depreende dos termos do voto acima transcrito, não estão configuradas omissões, contradições e/ou obscuridades sanáveis pela via dos embargos de declaração.
Destaco que os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma, conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Diante disso, inexistindo as omissões apontadas, e pretendendo o embargante, em verdade, o reexame do mérito do recurso, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração no ponto.
Contudo, com a finalidade específica de possibilitar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado, ao equacionar a lide como o fez, não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados nos embargos, os quais dou por prequestionados.
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002511290v4 e do código CRC b1a74cf4.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5049622-67.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002511291v2 e do código CRC b90d2dbe.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 05/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5049622-67.2017.4.04.7000/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: AMALIA ROSALIA CORLETO CECCON (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANO ANGELO CARDOSO (OAB SC018607)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 05/05/2021, às 16:00, na sequência 257, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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