PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DE VIGILANTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5000712-23.2019.4.04.7102...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000712-23.2019.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: THOMAZ ALBERTO FRIGGO MARTINS (AUTOR)

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso de apelação contra sentença proferida em 13/05/2021, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse processual e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para condenar o INSS a:
1. Averbar e computar o tempo de trabalho exercido em condições especiais pela parte autora convertido em tempo de serviço comum, com o fator 1,40, nos períodos de 14/04/1987 a 30/09/1992, 01/10/1992 a 19/11/1997, 07/05/1999 a 30/07/1999 e 03/10/1997 a 08/10/1997;
2. Conceder ao Sr. THOMAZ ALBERTO FRIGGO MARTINS, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 185.687.865-9, desde 22/04/2018 (DER-DIB), com a RMI mais vantajosa, de acordo com o direito adquirido reconhecido na fundamentação da sentença; e
3. Pagar as parcelas vencidas a contar da DIB (22/04/2018), atualizadas e acrescidas de juros, conforme determinado na fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais arbitro em 5% sobre o valor da condenação, seguindo os percentuais mínimos fixados no art. 85 do CPC/2015, observadas as Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ. Condeno, também, a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, em 5% sobre o valor atualizado do pedido de danos morais pleiteados, suspensa a exigibilidade por litigar ao abrigo da gratuidade da justiça.
Fica suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios de responsabilidade da parte autora, em razão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
A Autarquia é isenta de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).
Não há remessa necessária, pois o valor da condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa 1.000 (mil) salários-mínimos, incidindo ao caso o art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, conforme jurisprudência pacífica do Eg. TRF da 4ª Região.
Havendo recurso de apelação, dê-se vista a parte adversa para contrarrazões, e na sequência remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região.
Com o trânsito em julgado, proceda-se nos termos do Título II do Livro I da Parte Especial do CPC/2015.
Publicação automática.
Sem necessidade de registro.
Intimem-se.

O INSS, em suas razões, preliminarmente, requereu a suspensão do feito em razão do tema 1.031 do STJ. Alegou que a atividade de vigia/vigilante, mesmo com porte de arma de fogo, não é considerada especial após 28 de abril de 1995, pois o enquadramento por categoria profissional foi extinto pela Lei nº 9.032, os laudos periciais e os formulários não demonstram a exposição a agentes nocivos e a periculosidade não possui previsão legal após 05 de março de 1997.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

VOTO

Suspensão do processo e Tema 1031 do STJ

O Tema 1031 já foi julgado pelo e. STJ, com acórdão publicado em 02/03/2021, de modo que não há mais impedimento para o julgamento da questão por ele tratada.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Vigilante

Embora a profissão de vigilante não estivesse expressamente mencionada no Decreto nº 53.831/1964, consolidou-se o entendimento de que, até 28 de abril de 1995, ela deveria ser equiparada à atividade de guarda, considerada perigosa e elencada no código 2.5.7 do Anexo.

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demandaria a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça entendia, todavia, que não era exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Desta forma, era possível o enquadramento da atividade especial, contanto que estivesse devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. (Tema nº 534 do STJ).

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça afetou a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo à sistemática dos processos repetitivos.

Em julgamento de 09/12/2020, o Tema 1031, teve a tese fixada no seguinte sentido:

É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Com base nestas premissas deve ser analisada a especialidade do trabalho de vigia/vigilante.

Caso concreto

Períodos controvertidos: 29/04/1995 a a 19/11/1997, 03/10/1997 a 08/10/1997 e de 07/05/1999 a 30/07/1999

Período de 29/04/1995 a 19/11/1997 - Atalaia Segurança Ltda.

Provas: CTPS (Ev. 10, PROCADM1, pág. 19), comprovante de baixa (Ev. 1, INF4).

Em que pese apenas a juntada da CTPS, o autor diligenciou junto ao sindicato que emitiu comunicado afirmando que a empresa não possui "escritório ou massa falida, não comparecendo nem mesmo nas audiências convocadas por editais, impossibilitando assim a localização inclusive de seus antigos proprietários" (Ev. 2, PPP1).

Diante do mesmo cargo (vigilante) e ramo da empresa, é possível aproveitar os laudos da Sulclean Serviços de Segurança Ltda e Rudder como similares (Ev. 10, PROCADM1, págs. 29 a 32, Ev. 1, PPP12). Fica comprovada a periculosidade da atividade de vigilante através dos laudos.

Períodos de 03/10/1997 a 08/10/1997 e 07/05/1999 a 30/07/1999 - Vigillare Serviços de Segurança Ltda. (Sulclean Serviços de Segurança Ltda.)

Provas: CTPS (Ev. 10, PROCADM1, pág. 20), PPP (Ev. 2, PPP2, Ev. 11. PPP1 e PPP2), laudo técnico (Ev. 10, PROCADM1, págs. 29 a 32).

Conforme o PPP, o demandante trabalhou como vigilante. Assim foram descritas as atividades:

O laudo técnico corrobora a informação. Diante da periculosidade da atividade, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.

Majoração de honorários

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença devida pelo INSS, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC, sem prejuízo daqueles fixados na sentença em seu favor.

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002934317v24 e do código CRC 97b032a0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 17:52:22

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000712-23.2019.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: THOMAZ ALBERTO FRIGGO MARTINS (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DE VIGILANTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado (Tema nº 1.031 do Superior Tribunal de Justiça).

3. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002934318v4 e do código CRC 21d5384f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 17:52:22

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5000712-23.2019.4.04.7102/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: THOMAZ ALBERTO FRIGGO MARTINS (AUTOR)

ADVOGADO: carlos djalma silva da rosa

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:01:01.