PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009868-78.2014.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SETEMBRINO DA SILVA LACERDA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Setembrino da Silva Lacerda interpuseram recursos de apelação contra sentença, proferida em 15/04/2019, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência, reconheço a existência de coisa julgada e extingo o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial de 19/10/1994 a 29/04/1996, com fundamento no inciso V do artigo 485 do CPC; reconheço a prescrição quinquenal; e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que o trabalho, nos períodos descritos na tabela abaixo, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;
- determinar ao INSS que revise, em favor da parte autora, a aposentadoria de que é titular (NB 145.731.669-0) conforme direito reconhecido na fundamentação supra na sistemática de cálculo mais benéfica;
- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde a DER, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios.
A parte ré deverá pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). Considerando a sucumbência recíproca, o percentual incidente sobre tal base fica estabelecido em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Já a parte autora deverá arcar com honorários de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC).
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação das partes ao pagamento do restante das custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.
Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

O INSS, em suas razões de apelação, insurgiu-se contra o reconhecimento da especialidade, por enquadramento profissional, dos períodos em que o demandante laborou como pedreiro. Afirmou que somente é possível o reconhecimento da especialidade por exposição a álcalis cáusticos para os segurados que laborem na fabricação de cimento.

Em sua apelação, a parte autora pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 57 § 8º, da lei de nº 8.213/9, que estabelece a exigência de afastamento de atividades nocivas para manutenção de aposentadoria especial. Alegou que deve ser afastada a prescrição, tendo em vista a suspensão em razão do ajuizamento da ação nº 2006.71.12.001710-1. Aduziu que sucumbiu em parte mínima do pedido, e requereu a condenação exclusiva do INSS ao pagamento de honorários de sucumbência.

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

VOTO

Prescrição

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Por sua vez, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, conforme o disposto no art. 219, §1º, do CPC/73 (art. 240, §1º, do CPC/2015).

No presente caso, o MM. Juiz Federal declarou prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o pedido de revisão do benefício, nos seguintes termos (evento 135, SENT1):

2.1.3. Prejudicial de prescrição

Nos termos do parágrafo único do artigo 103 da Lei n.º 8.213/1991, "Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil".

Assim, reconheço a prescrição dos valores eventualmente devidos e vencidos mais de cinco anos antes do ajuizamento da presente ação.

Inicialmente, anote-se que foi reconhecido, neste processo, o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.731.669-0) desde a data do requerimento administrativo, em razão do reconhecimento da especialidade dos períodos de 30/07/1981 a 28/10/1981, 02/07/1990 a 27/02/1991, 29/04/1997 a 30/10/1997, 04/05/1998 a 29/06/1998, 03/11/1998 a 30/11/1998, 01/08/2000 a 29/10/2000, 01/01/2000 a 30/07/2000, 02/05/2002 a 30/09/2002, 29/07/2003 a 01/10/2003, 17/08/1976 a 13/10/1976, 30/07/1985 a 25/10/1985, 26/01/1987 a 01/12/1987, 11/01/1988 a 15/03/1988, 14/02/1989 a 11/11/1989, 04/01/1994 a 17/06/1994, 12/01/2001 a 30/09/2001, 03/02/2003 a 13/05/2003, 26/04/1988 a 20/10/1988, 16/07/1993 a 23/08/1993 e 02/10/2003 a 03/10/2005.

O demandante aduz não haverem parcelas prescritas, uma vez que ingressou com a ação judicial nº 2006.71.12.001710-1 (a qual transitou em julgado nº 16/05/2011), onde requereu o cômputo de período rural, bem como o cômputo de tempo comum de atividade urbana.

A ação nº 2006.71.12.001710-1 foi julgada procedente, nos seguintes termos:

a) DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para o fim de que o INSS conceda o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição à parte autora, com a sua imediata implantação no corrente mês, pela integralidade mensal e, acaso não disponha de todos os dados necessários para o cálculo da renda mensal inicial, deverá efetuar o pagamento do benefício pelo valor mínimo; e

b) JULGO PROCEDENTE(S) EM PARTE O(S) PEDIDO(S) formulado(s) na presente Ação, para o fim de condenar o INSS a averbar o(s) período(s) laborado(s):

a) mediante o cômputo do tempo de serviço rural, laborado em regime de economia familiar:

b) mediante cômputo do tempo de serviço urbano comum prestado:

c) mediante conversão do tempo especial para comum, com a possibilidade de sua conversão pelo fator multiplicador 1,40 (um vírgula quarenta):

Em conseqüência da conversão acima determinada, estando preenchidos os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ao(à)(s) autor(a)(s)(es), condeno o INSS a conceder o benefício, procedendo à implantação do mesmo e pagando-lhe os atrasados desde a data do requerimento administrativo (26.12.05) até a implantação da RMI em folha de pagamento. O montante da condenação sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, sendo utilizado como indexador monetário o IGP-DI (Lei nº 9.711/98, art. 10º).

Considerando que sentença líquida, consoante decisões da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, é aquela cujo valor da condenação possa ser apurado mediante simples cálculo aritmético, determino que o cálculo do valor da RMI seja efetuado com base nos seguintes critérios, utilizando-se a RMI mais vantajosa para a concessão do benefício: a) o primeiro, considerando o tempo de serviço de 31 anos, 04 meses e 09 dias, computados até 16-12-98 e a DIB em 26.12.05, utilizando a relação dos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição atualizados até a DIB; e, b) o segundo, considerando o tempo de serviço de 35 anos, 09 meses e 11 dias até a DER, para fins de apuração do fator previdenciário a ser aplicado, a mesma DIB anteriormente referida e o cálculo consoante o preceituado pela nova redação do art. 29, I, da Lei 8.213/91.

Encontrada a renda mensal inicial mais benéfica, deverão ser apuradas as parcelas vencidas mês a mês, até a data do cálculo, observando-se: a) como marco inicial, a DIB anteriormente referida; b) a correção monetária das parcelas vencidas mediante a aplicação, a partir de maio de 1996, do IGP-DI ou outro índice oficial que o tenha substituído; c) juros de 1% ao mês, a contar da citação, observado o disposto na Súmula n.º 03 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Custas e honorários incabíveis na espécie, por força dos artigos 54 e 55 da Lei n° 9.099/95.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) no efeito devolutivo (artigo 520, VII, do CPC). Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no prazo de dez dias. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contra-razões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos à Turma Recursal.

Anote-se que o reconhecimento da especialidade dos períodos de 30/07/1981 a 28/10/1981, 02/07/1990 a 27/02/1991, 29/04/1997 a 30/10/1997, 04/05/1998 a 29/06/1998, 03/11/1998 a 30/11/1998, 01/08/2000 a 29/10/2000, 01/01/2000 a 30/07/2000, 02/05/2002 a 30/09/2002, 29/07/2003 a 01/10/2003, 17/08/1976 a 13/10/1976, 30/07/1985 a 25/10/1985, 26/01/1987 a 01/12/1987, 11/01/1988 a 15/03/1988, 14/02/1989 a 11/11/1989, 04/01/1994 a 17/06/1994, 12/01/2001 a 30/09/2001, 03/02/2003 a 13/05/2003, 26/04/1988 a 20/10/1988, 16/07/1993 a 23/08/1993 e 02/10/2003 a 03/10/2005, objeto da presente ação, não dependia do resultado da ação nº 2006.71.12.001710-1.

Desta forma, não houve interrupção nem suspensão da prescrição durante a tramitação do processo nº 2006.71.12.001710-1, motivo pelo qual deve ser negado provimento à apelação da parte autora no ponto.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Pedreiro

O Anexo do Decreto nº 53.831/1964 contempla, no gênero de 'Perfuração, Construção Civil e Assemelhados' (item 2.3.0), os 'trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres.' Interpretando a definição de 'trabalhadores em edifícios', a jurisprudência desta Corte tem entendido que não se trata de conceito limitado apenas aos trabalhadores que laboram em construções com mais de um pavimento. Isso porque o dispositivo busca alcançar a obra de construção civil, a qual possui uma periculosidade inerente, independentemente do número de pavimentos da edificação. Afinal, subsistem, mesmo na obra de pavimento único, o risco de desabamento de uma parede, de queda de teto, ou até mesmo do trabalhador cair da cobertura do pavimento único. Daí por que o pedreiro, trabalhador da construção civil por excelência, é alcançado pela norma infralegal, mesmo que trabalhe em obra de um só pavimento.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE E PEDREIRO. CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A CIMENTO COMO AGENTE NOCIVO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO MALICIOSA. TUTELA ESPECIFICA(AVERBAÇÃO). 1. Tendo sido cancelado o amparo previdenciário, em decorrência de fraude no seu deferimento, pela inclusão de períodos indevidos, o reconhecimento de novos lapsos contratuais não constantes no pedido administrativo ou a contagem dos desconstituídos, necessita de prova idônea e fidedigna, que demonstre ser irretocável o seu reconhecimento, o que não se apresentou no caso presente. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social 3. Destaco a possibilidade de enquadramento por categoria profissional de tais atividades pelo código 2.3.3 (Edifícios, barragens, pontes) do Decreto nº 53.831/64, pois o autor as exerceu em obras da construção civil. 4. Embora o manuseio do elemento cimento não esteja especificamente citado como agente nocivo nos Decretos 53.381/64 e 83.080/79, que regem quanto ao período, a exposição do segurado para fins de reconhecimento da atividade especial, mas somente a atividade de fabricação de cimento (código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79), pode ser reconhecida sua nocividade em face da composição altamente prejudicial à saúde desse material. 5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS. 8. (...) (TRF4, AC 5001596-44.2013.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Agentes químicos - álcalis cáusticos (cimento)

O Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Quadro Anexo, e o Decreto nº 83.080/1979, no código 1.2.12 do Anexo I, preveem o cimento como agente passível de enquadramento, por conter óxido de cálcio, classificado como álcalis cáusticos. Dessa forma, é possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço até o início da vigência da Lei nº 9.032/95, tanto pela exposição ao cimento, como pelo enquadramento por categoria profissional (código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 - construção de edifícios, barragens e pontes).

No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais posteriores não prevejam o enquadramento da atividade como especial, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do trabalhador, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso representativo de controvérsia, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

A Norma Regulamentadora 15 (NR-15), aprovada pela Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, no Anexo 13. relaciona a fabricação e o transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras como atividades insalubres. Além dos efeitos da poeira sobre o sistema respiratório, o cimento pode causar outros danos à saúde, como dermatoses e problemas oculares. No julgamento dos Embargos Infringentes nº 2001.71.14.000772-3/RS (TRF4, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009), foi transcrito trecho do laudo pericial que arrolou os efeitos à saúde que podem decorrer do manuseio do cimento:

O cimento é um ligante hidráulico usado nas edificações e na Engenharia Civil. É um pó fino da moagem do clínquer (calcário + argila + gesso), cozido a altas temperaturas (1400ºC). Pode-se misturá-lo ao cal, areia e pedras de várias granulometrias para obter-se argamassa e concreto. O cimento tipo Portland é composto por silicatos e aluminatos de cálcio, óxidos de ferro e magnésio, álcalis e sulfatos. Aditivos ao cimento poderão ser: aceleradores e anticongelantes, antioxidantes, corantes, fungicidas, impermeabilizantes e plastificantes.

Dermatites de contato irritativas pelo cimento e poeiras do cimento sobre tegumento e conjuntivas:

- Dermatite de contato por irritação
- Dermatite de contato por irritação forte (queimadura pelo cimento)
- Dermatite de contato alérgica
- Hiperceratose-Hardening
- Hiperceratose Subungueal
- Paroníqueas
- Onicólises
- Sarnas dos Pedreiros
- Conjuntivites

A jurisprudência deste Tribunal Regional, em vários julgados, já reconheceu a especialidade do tempo de serviço, mesmo após a Lei nº 9.032/1995, nos casos em que houve a comprovação da nocividade do contato com o cimento no desempenho das atividades de pedreiro ou operário da construção civil. A título de exemplo, os seguintes acórdãos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PEDREIRO. CIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. (...) 7. Havendo nos autos perícia técnica apontando a nocividade do contato com o cimento (ou com as substâncias presentes na sua composição, como, p. ex., álcalis cáusticos) no desempenho das atividades de operário da construção civil, não há por onde restringir-se a especialidade apenas às atividades ligadas à produção do cimento ou que envolvam inalação excessiva de sua poeira. Reconhecida a especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, exercidas pela parte autora nos períodos indicados. 8. Implementados os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF4, AC 0013365-65.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 29/08/2016)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL: OPERÁRIO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AGENTES NOCIVOS: ÁLCALIS CÁUSTICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. CONCESSÃO. (...) 4. O trabalhador que rotineiramente, em razão de suas atividades profissionais, expõe-se ao contato com cimento, cujo composto é usualmente misturado a diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, faz jus ao reconhecimento da natureza especial do labor. 5. Implementados os requisitos de pedágio e idade, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. (TRF4 5022997-31.2010.404.7100, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO FAVRETO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)

Portanto, não existe óbice ao reconhecimento da especialidade em face da exposição do agente nocivo álcalis cáustico, desde que constatado prejuízo à saúde do segurado.

Permanência na atividade especial após a aposentadoria

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, aduz que 'aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei'. Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que 'o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno'.

No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que diferente da que motivou o requerimento de aposentação em menor tempo. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário em 05/06/2020, fixando-se a seguinte tese representativa da controvérsia:

i) 'É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não'.

ii) 'Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão'.

Assim, o segurado que retornar voluntariamente ao desempenho de atividade nociva está sujeito ao cancelamento da aposentadoria especial. Todavia, como se observa, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial. Logo, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e continuar a exercer atividade especial, a data de início do benefício será a de entrada do requerimento (DER), inclusive para efeitos de pagamento retroativo.

Caso concreto

Primeiramente, em relação aos períodos de 17/08/1976 a 13/10/1976, 30/07/1981 a 28/10/1981, 30/07/1985 a 25/10/1985, 26/01/1987 a 01/12/1987, 11/01/1988 a 15/03/1988, 26/04/1988 a 20/10/1988, 16/07/1993 a 23/08/1993, 14/02/1989 a 11/11/1989, 02/07/1990 a 27/02/1991 e 04/01/1994 a 17/06/1994, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade, por enquadramento profissional, conforme exposto em sentença.

A seguir, discriminam-se os demais períodos de tempo de serviço comum (ou especial) controvertidos:

Período	Agente nocivo com análise qualitativa	Agente nocivo com análise quantitativa	Nível	Limite	EPI eficaz	Reconhecido em sentença
29/04/1997 a 30/10/1997	cimento	-	-	-	não	sim
04/05/1998 a 29/06/1998	cimento	-	-	-	não	sim
03/11/1998 a 30/11/1998	cimento	-	-	-	não	sim
01/08/2000 a 29/10/2000	cimento	-	-	-	não	sim
01/01/2000 a 30/07/2000	cimento	-	-	-	não	sim
02/05/2002 a 30/09/2002	cimento	-	-	-	não	sim
29/07/2003 a 01/10/2003	cimento	-	-	-	não	sim
12/01/2001 a 30/09/2001	cimento	-	-	-	não	sim
03/02/2003 a 13/05/2003	cimento	-	-	-	não	sim
02/10/2003 a 03/10/2005	cimento	-	-	-	não	sim

Período: 29/04/1997 a 30/10/1997

Empresa: SW CONSTRUÇÕES

Função/atividades: pedreiro/canteiro de obras

Agentes nocivos: cimento

Provas: Evento 1, PROCADM9, Página 82

Conclusão: ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição a cimento.

Período: 04/05/1998 a 29/06/1998

Empresa: SAN RODRIGO CONSTRUTORA E ENGENHARIA

Função/atividades: pedreiro/canteiro de obras

Agentes nocivos: cimento

Provas: Evento 1, PROCADM9, páginas 91-93

Período: 03/11/1998 a 30/11/1998

Empresa: SAN RODRIGO CONSTRUTORA E ENGENHARIA

Função/atividades: pedreiro/canteiro de obras

Agentes nocivos: cimento

Provas: Evento 1, PROCADM9, páginas 91-93

Período: 01/08/2000 a 29/10/2000

Empresa: EMPREITEIRA LACERDA

Função/atividades: pedreiro/obras

Agentes nocivos: cimento

Provas: Evento 1, PROCADM9, páginas 94-96

Período: 01/01/2000 a 30/07/2000

Empresa: AMARAL SCHARDOSIN