PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRF4. 5002234-90.2020.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002234-90.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301050-84.2014.8.24.0282/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: MARIA DA GLORIA VITORINO GOMES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 16-09-2019 (e. 2.44), que julgou improcedentes os pedidos de aposentadoria por incapacidade permanente desde 09-09-2012 (DER) ou auxílio por incapacidade temporária desde 16-04-2014 (DCB) por falta de comprovação da qualidade de segurada na DII fixada pelo perito (26-08-2016).

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão, porquanto encontrava-se incapacitada desde a cessação administrativa do benefício (e. 2.50).

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões (e. 2.56).

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de competência

Preliminarmente à análise do mérito recursal, cumpre seja enfrentada a questão relativa à competência deste Tribunal para a apreciação do feito.

Compulsando os autos, não há elementos concretos, seja pela narrativa da exordial, seja pela documentação juntada, que apontem no sentido de se tratar de benefício decorrente de acidente de trabalho, ainda que o benefício concedido na via administrativa seja da espécie 91 (NB 553.186.832-0, cf. e. 2.4, p. 3).

Por tais razões, e também baseado no entendimento do e. STJ de que "o pedido inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida, esta extraída da interpretação lógico-sistemática da exordial como um todo, e não apenas do capítulo relativo ao 'pedido" (STJ, REsp 1.104.357/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 05/03/12) e "a competência é definida com amparo na causa petendi e no pedido deduzido na demanda" (STJ, CC 128.982/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/12/2013) e, ainda, "é imprescindível para determinar a natureza do benefício-acidente o exame do substrato fático que ampara o pedido e a causa de pedir deduzidos em juízo" (STJ, CC 37.435/SC, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJ de 25/02/2004), entendo que a competência deste Tribunal para apreciação do recurso permanece hígida.

Exame do mérito

A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 2.43):

[...]

Portanto, o ponto nodal para o desate desta demanda cinge-se em identificar qual o malefício que acomete a parte autora, se este conduz à sua incapacitação laboral e se a demandante possuía qualidade de segurada à época do fato gerador da incapacidade laborativa.

Pois bem, vislumbro que a autora deixou de cumprir um dos pressupostos essencias à concessão dos benefícios almejados, qual seja, a condição de segurada. Senão vejamos:

Consoante se vislumbra às fls. 66/67, a requerente verteu contribuições de 2009 a 2012. Ademais, percebe-se que percebeu benefício previdenciário de 09/09/2012 até 16/04/2014 (fl. 54). É sabido que a condição de segurado se mantém enquanto está em gozo de benefício.

Ocorre que a demandante não recuperou a sua condição de segurada posteriomente, uma vez que cessou as contribuições após a referida data (16/04/2014). A legislação competente exige o mínimo de 12 (doze) contribuições mensais a fim de se reconhecer a condição de segurado.

Extrai-se da Lei n.º 8.213/91:

"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais";.

Ainda:

"Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de que trata esta Lei, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 desta Lei".

Percebe-se, ainda, que não se encontrava a parte autora no período de graça previsto no art. 15, II, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

Sobre o tema, é da jurisprudência:

"AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. PRECEDENTES.

"1 A qualidade de segurado deve ser aferida na data em que se deu o infortúnio laboral que gerou o direito ao respectivo benefício acidentário. A posterior perda dessa qualidade pela ausência de contribuição ou de vínculo trabalhista é irrelevante para a concessão do benefício cujo direito já havia se perfectibilizado" (TJSC. Processo: 2009.070328-2 (Acórdão). Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Origem: Papanduva. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público. Julgado em: 29/11/2011. Juiz Prolator: Ezequiel Schlemper. Classe: Apelação Cível).

Assim, embora esteja presente a redução de capacidade laborativa da parte autora, não há qualquer prova nos autos que demonstre sua filiação ao regime da previdência social à época em que ficou comprovada sua incapacidade (26/08/2016), requisito indispensável para a concessão dos benefícios ora pleiteados.

Importa ressaltar, nesse momento, que compete a parte autora, ao postular benefício previdenciário, comprovar os fatos constitutivos do seu direito, dentre eles a existência da qualidade de segurada da previdência social.

Desta forma, ausente a comprovação da qualidade de segurada - ônus que competia à autora -, a improcedência dos pedidos é medida de rigor.

A jurisprudência é tranquila neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PLEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA BENESSE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "'A concessão de qualquer benefício de natureza acidentária pressupõe a qualidade de segurado. Na ausência deste requisito, a despeito da comprovação do mal incapacitante, é de ser negado o pedido de auxíliodoença acidentário' (TJSC, AC n. 2010.082147-4, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 21.7.11)" (AC n. 2009.074862-6, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto). (TJSC, Apelação Cível n. 2009.063048-4, de Criciúma, rel. Des. Rodrigo Collaço , j. 26-07-2012).

III. Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Maria da Glória Vitorino Gomes em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Condeno a parte demandante ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios do patrono da parte adversa, arbitrados estes em 10% (dez por centro) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil, devendo-se observar, contudo, que a promovente litiga sob o pálio da gratuidade judiciária.

[...]

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurada da parte autora, considerando que a sua incapacidade laborativa restou devidamente comprovada pela perícia judicial (e. 2.34).

No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.

Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)

No caso concreto, realizada em 06-09-2016, a perícia judicial fixou o termo inicial em 26-08-2016 (data da ressonância nuclear magnética). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB (16-04-2014), conforme documentação clínica acostada ao e. 2.4, pp. 9-10, é devido o auxílio por incapacidade temporária desde então, devendo ser mantido até ulterior reavaliação do INSS.

Por conseguinte, não há falar em perda da qualidade de segurada.

Por fim, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi protocolada em 08-07-2014.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 16-04-2014 (DCB do NB 91/553.186.832-0), reconhecida a qualidade de segurada, benefício que deverá ser mantido até ulterior reavaliação do INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002640605v13 e do código CRC 80b5489f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002234-90.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301050-84.2014.8.24.0282/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: MARIA DA GLORIA VITORINO GOMES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Descabe fixar o termo inicial de benefício por incapacidade em data diversa do cancelamento quando existem elementos probatórios a demonstrar a susbistência do quadro mórbido após a indevida cessação da prestação previdenciária pelo INSS.

2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a DCB (16-04-2014).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002640606v4 e do código CRC 9428ae65.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021

Apelação Cível Nº 5002234-90.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: MARIA DA GLORIA VITORINO GOMES

ADVOGADO: RODRIGO DE BEM (OAB SC017108)

ADVOGADO: ULYSSES COLOMBO PRUDÊNCIO (OAB SC016981)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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