EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003768-46.2014.404.7003/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | DALTON GIOVANNETTI RAVEDUTTI |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
EMENTA
PROCESSUAL CIVEL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. HIPÓTESES DE CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na sentença embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.
2. Os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão.
3. Prequestionam-se os dispositivos legais na intenção de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de março de 2015.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7378877v2 e, se solicitado, do código CRC 5CEAC9C1. | |
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| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 05/03/2015 21:30 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003768-46.2014.404.7003/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | DALTON GIOVANNETTI RAVEDUTTI |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da Turma assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 23 DA LEI Nº 8.906/1994.
1. O direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - foi objeto da súmula vinculante nº 20.
2 . A Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP é devida a todos os servidores a partir da edição da MP nº 441/2008 até a homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento.
3. Os honorários advocatícios pertencem ao advogado nos termos do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.906/1994.
Em suas razões, o INSS, ora embargante, alega que a decisão incorreu em omissões, visto que as teses levantadas na apelação deveriam ter sido analisadas em conformidade com as jurisprudências do STF e STJ. Requer, pois, a determinação de efeitos modificativos aos embargos, a fim de sanar os defeitos apontados. Requer, subsidiariamente, a menção explícita e o prequestionamento dos seguintes dispositivos legais: art. 38 da Lei n. 11.907/09; art. 4° do Decreto n. 5.700/06; arts. 30, §§ 6° e 9°, 45, 46, § 3° da lei n° 11.907/09; art. 3°, caput e § único da EC 47/05 c/c art. 7° da EC 41/03; art. 11 da Lei n. 10.876/04. Por fim, pugna pelo provimento dos embargos de declaração.
É o sucinto relatório.
Em mesa.
VOTO
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na sentença embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.
O acórdão foi assim ementado:
"(...)
Remessa oficial
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
Prescrição
De início, afasto a aplicação da prescrição bienal, pois que não se trata de verba alimentar do direito de Direito de Família, à qual se dirige a aplicação da regra prevista no artigo 206, § 2º, do Código Civil.
No caso em apreço, aplica-se a regra especial do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 que regula a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública, interpretada em consonância com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, sendo atingidas apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Tratando-se de relação de trato sucessivo, a prescrição incide sobre as parcelas precedentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:
'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'
Portanto, se prescrição houver, esta será quinquenal, estando prescritas as parcelas vencidas antes de cinco anos contados do ajuizamento da ação, ou seja, estão prescritas as parcelas vencidas antes de 19/03/2009.
Mérito
Necessário fazer um breve histórico da legislação que versa sobre as gratificações, ainda que eventualmente o feito não enseje a condenação ao pagamento de todas elas.
Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa foi instituída pela Lei nº 10.404, de 09/01/2002 com o objetivo de incentivar a qualidade de prestação dos serviços públicos mediante a instituição de uma avaliação de desempenho profissional, institucional ou individual dos servidores nos seguintes termos:
Art. 1º Fica instituída, a partir de 1º de fevereiro de 2002, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, devida aos servidores alcançados pelo Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, e pela Lei nº 6.550, de 5 de julho de 1978, que não estejam organizados em carreira, que não tenham tido alteração em sua estrutura remuneratória entre 30 de setembro de 2001 e a data da publicação desta Lei, bem como não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual ou institucional ou a produção.
Art. 2º A gratificação instituída no art. 1º terá como limites:
I - máximo, 100 (cem) pontos por servidor; e
II - mínimo, 10 (dez) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo.
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe cada órgão ou entidade para ser atribuído aos servidores corresponderá a 75 (setenta e cinco) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDATA, em exercício no órgão ou entidade.
§ 2º A distribuição dos pontos e a pontuação atribuída a cada servidor observarão o desempenho institucional e individual.
§ 3º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o desempenho coletivo no alcance dos objetivos organizacionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas de cada órgão ou entidade.
§ 4º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
Art. 3º Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações e do pagamento da gratificação, inclusive na hipótese de ocupação de cargos e funções de confiança.
Parágrafo único. Os critérios e procedimentos específicos de atribuição da GDATA serão estabelecidos em ato dos titulares dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal.
A mesma Lei, em seu artigo 5º, previu que a Gratificação seria devida aos aposentados e pensionistas de acordo com: a) a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses ou, b) no caso de aposentadorias e pensões existentes quando da publicação da Lei, no valor equivalente a 10 pontos, quando recebida por interregno inferior a 60 meses.
No artigo 6º, estabeleceu que, até 31/05/2002 e até que fossem editados os atos de que trata o artigo 3º acima transcrito, a GDATA seria paga aos servidores ativos no valor correspondente a 37,5 pontos. Previu, portanto, valores diferenciados para servidores ativos e inativos.
O Decreto nº 4.247, de 22/05/2002, regulamentou a GDATA. Posteriormente, a Medida Provisória nº 198, de 15/07/2004, convertida na Lei nº 10.971, de 25/11/2004, estabeleceu:
Art. 1º Até que seja instituída nova disciplina para a aferição de avaliação de desempenho individual e institucional e concluído os efeitos do último ciclo de avaliação, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei no 10.404, de 9 de janeiro de 2002, será paga no valor correspondente a sessenta pontos aos servidores ativos alcançados pelo art. 1º da mesma Lei, inclusive os investidos em Funções Comissionadas Técnicas - FCT e Funções Gratificadas - FG e os ocupantes de cargo em comissão, respeitados os níveis do cargo efetivo e os respectivos valores unitários do ponto, fixados no Anexo I desta Medida Provisória.
(...)
Art. 3º A Lei nº 10.404, de 9 de janeiro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:
'Art. 2º .........................................................................
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe cada órgão ou entidade para ser atribuído aos servidores, em cada ciclo de avaliação, corresponderá a 60 (sessenta) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDATA, em exercício no órgão ou entidade.
'Art. 5º .....................................................................
II - o valor correspondente a 30 (trinta) pontos, quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses.
Percebe-se que a referida gratificação perdeu, em dois momentos, o caráter pro labore faciendo e passou a ser uma gratificação genérica, paga aos servidores em razão do efetivo exercício do cargo. Ao estender a parcela aos servidores inativos em percentual inferior ao genericamente fixado para os servidores ativos, a norma violou o princípio da isonomia, uma vez que o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal (e posteriormente com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, combinado com o artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003) previa a paridade entre vencimentos e proventos.
Registre-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal aprovou, por maioria, em 29/10/2009, súmula vinculante reconhecendo o direito dos servidores inativos a receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA:
'Súmula vinculante nº 20:
A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos'
Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP
Posteriormente, a Lei nº 10.876, de 02 de junho de 2004, que criou a carreira de perícia médica da Previdência Social, instituiu a GDAMP - Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial, em substituição à GDATA, a qual passou a não mais ser devida aos servidores com cargo de Perito Médico e Supervisor Médico-Pericial.
Já a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP surgiu com a Medida Provisória nº 441/2008, convertida na Lei nº 11.907/2009, e passou a fazer parte da estrutura remuneratória da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial.
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1º A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de julho de 2008.
§ 2º A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e
II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4º A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
(omissis)
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1º Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2º As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3º Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1º e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
§ 4º O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
Art. 47. O resultado da primeira avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
O artigo 50 da Lei nº 11.907/2009 estipulava a incorporação da GDAPMP aos proventos de aposentadoria ou pensão instituídas até 19 de fevereiro de 2004 em valor correspondente a 40 pontos (a partir de julho de 2008) e correspondente a 50 pontos (a partir de julho de 2009).
Para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004, estabeleceu o inciso II do artigo 50 da Lei nº 11.907/2009:
Art. 50 (omissis)
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, conclui-se que, da mesma forma como ocorrido com a GDATA, a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - tem caráter de generalidade, enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional, motivo por que é extensível aos servidores inativos no mesmo percentual devido aos servidores ativos.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAMP. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. JUROS DE MORA. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. Juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a contar da vigência desta. (TRF4, reexame necessário cível nº 5002536-37.2012.404.7013, 3ª Turma, Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, por unanimidade, julgado em 14/08/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, reexame necessário cível nº 5012324-08.2012.404.7003, 4ª Turma, Des. Federal Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, 20/08/2013)
Por outro lado, não se cogita de efeitos retroativos da avaliação de desempenho, mediante compensação, no caso de servidores inativos. Em que pese para os ativos possam ser compensadas eventuais quantias pagas a maior ou a menor, dependendo da avaliação do servidor, não se pode aplicar essa compensação no caso de servidores inativos, uma vez que não realizam avaliação de desempenho, não havendo o que compensar.
Portanto, em relação a eles, o termo final do pagamento equivalente aos servidores em atividade deve observar a data da homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento, avaliação esta que não foi noticiada nos autos.
Dessa forma, a parte autora tem direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, a partir da edição da Medida Provisória nº 441/2008 até a data em que os servidores ativos venham a receber a gratificação de acordo com os critérios e procedimentos para fins de avaliação de desempenho na atribuição da gratificação, ressalvado o período prescrito. Sobre o assunto, trago à consideração precedente de minha relatoria que assim restou ementado:
'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. . O direito dos servidores inativos de receberem a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - foi objeto da súmula vinculante nº 20. . A GDAPMP é devida a todos os servidores a partir da edição da MP nº 441/08 até a homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003771-45.2012.404.7011, 4ª TURMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/12/2013)
Por oportuno, refiro que esta Turma tem o entendimento de que a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP é devida a todos os servidores a partir da edição da Medida Provisória nº 441/2008 até a homologação dos resultados da avaliação de desempenho e implantação do percentual em folha de pagamento, entretanto, no tópico, não há recurso da parte autora, restando mantido como termo final a data de encerramento do primeiro ciclo de avaliação dos servidores da ativa.
Também há que se mencionar, no que diz respeito à apelação do INSS, o já referido na sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal José Jacomo Gimenes, vejamos:
'(...)
O disposto no art. 46, § 3º, da Lei nº 11.907/09, acima transcrito, assegurou aos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, enquanto não forem publicados seus critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional, a cargo do Ministro de Estado da Previdência Social, o pagamento da gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876/04.
Essa disposição poderia ter a força de afastar a regra da paridade, para fins de pagamento da GDAPMP aos inativos, tendo em vista que, de alguma forma, seu pagamento estaria atrelado à produtividade do servidor, ainda que congelada a pontuação na data da entrada em vigor da Medida Provisória nº 441/08, posteriormente convertida na Lei nº 11.907/09, afastando, assim, o seu caráter de generalidade.
No entanto, essa mesma lei, em seu art. 45, dispôs que aos servidores não avaliados seria devida a GDAPMP no valor fixo, correspondente a 80 pontos:
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Enquanto isso, o art. 50 dessa lei, com a redação dada pela Lei nº 12.269/10, reservou o seguinte tratamento aos servidores inativos e aos pensionistas:
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1º de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo;
b) a partir de 1º de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, o valor do ponto será calculado levando-se em conta o valor estabelecido para cada jornada a que o servidor tenha se submetido no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria.
§ 2º O valor do ponto, no caso dos servidores que se submeteram a mais de uma jornada de trabalho, no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria, será calculado proporcionalmente ao tempo que o servidor tiver permanecido em cada jornada.
Com esse novo tratamento legal, portanto, criou-se mecanismo de atribuição de pontos a servidores ativos não-avaliados, até que fosse regulamentada a Lei nº 11.907/09, atribuindo-lhes a pontuação correspondente a 80, enquanto que os servidores inativos e os pensionistas - que, obviamente, não dispõem de condições de serem avaliados - foram contemplados com uma pontuação inferior.
Tal disposição transformou a GDAPMP em uma gratificação geral. A jurisprudência firmou entendimento no sentido de que a ausência de regulamentação dos critérios de avaliação, bem como de efetivo implemento de pagamento conforme tais avaliações, implicam o caráter genérico da gratificação, cabendo o pagamento no valor máximo aos servidores, tanto da ativa quanto aos aposentados. Em suma, o caráter genérico ou individualizado da gratificação é atrelado à existência ou não de avaliação, segundo critérios devidamente regulamentados, ferindo o princípio da paridade dos vencimentos a diferenciação entre inativos e ativos, enquanto não tiverem sido criados e implementados os mecanismos de avaliação de desempenho.'
Portanto, não deve prosperar o apelo do INSS.
Correção monetária e juros de mora
Merece parcial provimento a remessa oficial no tópico.
No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012).
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir de 01/07/2009, a título de correção monetária e juros moratórios, aplicam-se os critérios previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, quais sejam, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em uma única incidência, até a data do efetivo pagamento.
Quanto a esse último período, cabem algumas considerações.
O entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento da ADIn 4.357, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' contida no art. 5º da lei, em decorrência da aplicação do entendimento já consagrado no STF no sentido da imprestabilidade da TR como critério de correção monetária. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios (superando, portanto, a causa ensejadora da inconstitucionalidade declarada pelo STF), concomitantemente à variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Num primeiro momento (v.g., julgamento da AC 5006438-68.2011.404.7001, sessão de 17 de setembro de 2013), sustentei perante a 4ª Turma não ser prudente que o colegiado imediatamente se adequasse à orientação emanada dos tribunais superiores, tendo em vista a existência de pedidos de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADIn 4.357, pendentes de apreciação no STF, e de embargos de declaração também pendentes de julgamento no STJ. Contudo, naquela oportunidade restei vencido, prevalecendo na Turma o entendimento pela aplicação imediata da orientação do STJ expressa no julgamento do RESp 1.270.439. Decidi, então, considerando tratar-se de questão acessória, mas que é enfrentada na grande maioria dos processos julgados, aderir ao posicionamento majoritário no colegiado.
Ocorre que sobrevieram decisões do STF, proferidas em sede de Reclamações (v.g., Reclamação 16.745), suspendendo julgados do STJ em que foi aplicado o entendimento desse Tribunal expresso no recurso especial paradigma, alertando o STF que está pendente de apreciação pedido de modulação dos efeitos do acórdão da ADIn 4.357, e indicando a manutenção da aplicação do art. 5º da Lei 11.960/2009.
Perante a 4ª Turma, mais uma vez sustentei não ser o caso de modificar o posicionamento do colegiado, porque ainda não havia entendimento pacificado nos tribunais superiores sobre a questão, não sendo conveniente para o exercício da função jurisdicional deste Tribunal uma oscilação tão intensa nas decisões. Novamente restei vencido na Turma (AC 5046828-40.2012.404.7100, sessão de 21 de janeiro de 2014), em face do que aderi ao entendimento majoritário, de forma a não causar entraves ao andamento dos processos em face de questão meramente acessória.
Por isso, retomando o entendimento que originalmente sustentei, julgo aplicáveis os critérios de remuneração e juros das cadernetas de poupança a partir de 01/07/2009, conforme previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
A parte autora recorre, postulando que os honorários advocatícios sejam fixados entre 10 e 20% sobre o valor da condenação em favor do seu procurador nos termos do estabelecido no artigo 23 da Lei nº 8.906/1994. O mencionado recurso merece provimento, visto que, ao contrário do que restou decidido na respeitável sentença, os honorários advocatícios pertencem ao advogado nos termos do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.906/1994. Sobre o assunto, trago à consideração os seguintes precedentes desta Corte, grifei:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO VIA RPV. POSSIBILIDADE. 1. Os honorários de sucumbência constituem crédito do advogado, nos termos do artigo 23 da Lei 8.906/94, tendo este inclusive direito autônomo para executar a sentença nesta parte, e legitimidade para requerer que a requisição, quando necessário, seja expedida em seu favor. 2. Qualidade de beneficiário da verba honorária e direito de recebê-la como parcela autônoma atribuídos ao patrono pela Resolução nº 438, de 30.05.2005, do Egrégio Conselho da Justiça Federal. 3. Não ultrapassando o valor dos honorários advocatícios o patamar de 60 salários mínimos, possível o seu levantamento via RPV individualizada, não havendo sentido na pretensão de somar tal montante ao crédito da parte para fins de definição da modalidade de requisição a ser expedida. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 2006.04.00.008795-8, Sexta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJ 24/05/2006)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 23 DA LEI Nº 8.906/94. 1. Nos termos do artigo 23 da Lei nº 8.906/94, os honorários incluídos na condenação pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte. 2. Os honorários advocatícios constituem-se em direito autônomo do advogado e, tendo havido a sua fixação, não é razoável o seu atrelamento à execução do principal, podendo os procuradores, nos presentes autos, realizarem a execução da verba honorária. Ademais, caso, por qualquer motivo, o principal não venha a ser executado pelos interessados, estaríamos a inviabilizar a autonomia do direito em discussão. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.04.01.023975-8, 4ª Turma, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, D.E. 05/02/2007)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E DA EXECUÇÃO. SÚMULA 345/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...). 3. Segundo o entendimento majoritário da jurisprudência dos Tribunais, ao advogado pertencem os honorários advocatícios incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, sendo-lhe dado direito autônomo para promover a execução, conforme dispõe o artigo 23 da Lei nº 8.906/1994. Assim sendo, os advogados que atuaram no processo de conhecimento é que detém titularidade para executar a verba honorária lá fixada, o que implicaria no provimento do recurso da embargante. 4. No caso em análise, contudo, o advogado que atuou no processo de conhecimento é o mesmo que patrocina a execução do título, não havendo qualquer irregularidade na inclusão de dita parcela nos cálculos exequendos. 5. 'São devidos os honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.' (Súmula nº 345 do STJ). 6. Mantida a sucumbência recíproca com a compensação paritária fixada na sentença monocrática. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.70.00.010104-0, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/02/2010, PUBLICAÇÃO EM 09/02/2010)
Com essas considerações, condenado INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação em conformidade com o entendimento desta Turma em ações similares.
Conclusão
Mantida a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, '(...) declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para o fim de reconhecer o direito do autora à percepção da GDAPMP no equivalente a 80 (oitenta) pontos, a partir de março/2009 (conforme pedido) até 30/04/2014, data de encerramento do primeiro ciclo de avaliação dos servidores da ativa'.
Parcialmente provida a remessa oficial para fixar a correção monetária e os juros de mora em conformidade com o entendimento da Turma acerca do assunto.
Provido o apelo da parte autora para reconhecer que os honorários advocatícios pertencem ao advogado nos termos do disposto no artigo 23 da Lei nº 8.906/1994 e condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Negado provimento à apelação do INSS.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS.
(...)"
A questão suscitada nos embargos foi devidamente enfrentada na decisão embargada, não havendo omissões.
Na verdade, o que pretende a parte embargante é questionar os fundamentos da decisão. No entanto, os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame de tais fundamentos. Assim já decidiu o egrégio STJ, litteris:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Portanto, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos.
Dou por prequestionados os dispositivos presentes no relatório.
Conclusão
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fins de prequestionamento, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/03/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003768-46.2014.404.7003/PR
ORIGEM: PR 50037684620144047003
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapasson |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | DALTON GIOVANNETTI RAVEDUTTI |
ADVOGADO | : | ERALDO LACERDA JUNIOR |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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