PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE LABORAL. REPETIÇÃO DE AÇÃO. CAUSA DE PEDIR DISTI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015748-13.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ARNO DETZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença (e. 3 - SENT19, pp. 2-5), publicada em 26/11/2018 (e. 3 - SENT19, p. 11), exarada nestes termos:

Sustenta, em síntese, inexistência de coisa julgada porquanto na ação que tramitou na Justiça Estadual, protocolada em 21/04/2016, o conflito estava vinculado ao NB nº 611.108.309-4, enquanto na Justiça Federal, o litígio versava sobre o NB nº 605.596.018-8 (ação protocolada em 25/05/2017, mais de um ano depois, quando já havia cessado a tutela de urgência deferida, ou seja, 22/03/2017).

Requer a reforma da sentença, afastando a figura da coisa julgada, anulando a multa por litigância de má-fé e os ônus da sucumbência. No mérito, pede seja a ação julgada procedente para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez (e. 3 - APELAÇÃO23).

Com as contrarrazões (e. 3 - CONTRAZ39), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Exame do caso concreto

A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 3 - SENT19, pp. 3-5):

Não oferece qualquer dificuldade compreender que, superada a chamada tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido), está-se diante de uma ação diversa. A causa de pedir remota ou imediata é composta por uma base fática e os fundamentos jurídicos. A propósito, filiamo-nos à teoria da substanciação, de modo que os fatos interessam mais do que o direito (iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius).

Quando se cogita de incapacidade para o trabalho decorrente de doença, está-se tratando de base fática ou fato constitutivo do direito do autor, cuja prova é técnica e depende de perícia médica. Se Caio fosse consultar com seu médico hoje e fizesse exames, certamente os resultados seriam diferentes dos que receberia se fosse somente daqui a três ou seis meses. É natural! Tenho dito e não custa repetir, as doenças, reconhece a patologia, “são um filme e não uma fotografia”, podendo entrar em remissão, estabilizar-se ou agravar-se. Esse processo cambiante e sua velocidade dependem de inúmeras variáveis, mas podem acontecer muitas vezes em questão de dias. Esta é a premissa que autoriza dizer que raramente teremos coisa julgada material em ação previdenciária julgada improcedente porque a perícia reconheceu a capacidade do autor.

Pode-se ter a coisa julgada formal, dentro do mesmo processo, mas somente um exercício de futurologia autorizaria dizer que, mesmo quando a doença é a mesma, os fatos, na sua complexidade clínica, serão os mesmos.

Por essa circunstância, a jurisprudência tem reconhecido, nos casos de nova doença ou de agravamento da doença velha, que há uma nova causa de pedir, ou seja, uma nova ação, não se devendo, portanto, sob pena de incorrer em erro grosseiro, reputar a segunda demanda idêntica à primeira.

Os tribunais, incluso o STJ, entendem que "é possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades (AgRg no AREsp 843.233/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).

É dever do advogado diligente, pelo princípio da boa-fé e da cooperação no processo, informar ao juízo sobre a existência da ação anterior, o seu resultado e o fato inédito que consubstancia a nova causa de pedir. Sendo possível, deve apresentar documentos médicos posteriores à perícia realizada na primeira ação. A mera reprodução de ação anterior já julgada, sem a demonstração nova causa de pedir, corre o risco de ser reputada coisa julgada, pois o juiz tem o dever-poder de examinar no início os pressupostos processuais. A coisa julgada é um pressuposto processual negativo que leva ao indeferimento da inicial ou à extinção do processo sem exame de mérito.

Estabelecida esta importante premissa, podemos avançar para o segundo problema. Nos casos em que não há elementos documentais demonstrando de plano a existência da nova doença ou do agravamento, poderá o juiz deduzir que se trata dos mesmos fatos (causa de pedir) e extinguir o processo reconhecendo a coisa julgada?

Cada caso é um caso, mas, em princípio, o prejulgamento parece não ser adequado. É que, como disse, o fato de se tratarem das mesmas patologias que deram azo à primeira demanda é de relativa importância quando estamos tratando de "agravamento" de doenças incapacitantes. Estas que recrudescem, estabilizam ou se agravam, como sói ocorrer com doenças que acometem as camadas mais pobres da população e em países periféricos, com sistemas de saúdes precários, que apresentam tendência de agravamento. Se se tratar de nova doença, duvida alguma haverá de que se está diante de nova causa de pedir (outra ação).

Assim, não se pode basear um juízo de certeza acerca da similitude das ações no que concerne ao quadro fático-jurídico, vale dizer, a causa de pedir, exclusivamente a partir de elementos probatórios que a parte acosta à inicial. Estes que eventualmente sequer serão consultados pelo perito ou, pelo menos, têm valor probatório restrito devido ao caráter unilateral. Aliás, em princípio, a juntada como a inicial de documentos médicos, embora seja salutar e possa ajudar ao próprio autor, não constitui pressuposto processual de constituição ou validade do processo.

Nas ações previdenciárias por incapacidade, a perícia médica é sempre essencial para subsidiar a decisão judicial e não seria dispensável neste momento crucial do processo em que se discute se a ação é idêntica ou não. Não se admite prejulgamento e extinção do processo sem a instrução probatória.

O exame da causa de pedir em ações cujo objeto seja o exame da incapacidade é mister sutil e complexo ao mesmo tempo. Essas ações previdenciárias por incapacidade têm como pano de fundo as condições de sobrevivência digna de pessoas que, em um momento marcado pela tendência de adoecimento da população e precariedade do sistema público de saúde, batem às portas do Judiciário como última cidadela diante da manifesta e crescente retração das instâncias administrativas.

A jurisprudência do TRF4 tem observado, diante do caso concreto, estas premissas, evitando o reconhecimento da coisa julgada, como se pode conferir no seguinte julgado: TRS/SC, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004699-72.2020.4.04.9999/SC, j. 03/06/2020, Rel. Des. Paulo A. B. Vaz: “O advento do quadro de incapacidade ou do agravamento incapacitante da doença faz surgir uma nova causa de pedir, ensejando a propositura de uma nova ação. A análise da alegativa de agravamento de patologia incapacitante não reconhecida em outra ação exige avaliação médica e não pode estar baseada, extreme de dúvida, apenas nos documentos médicos acostados com a inicial, que, aparentemente coincidem com aqueles que instruíram a primeira ação julgada improcedente” (unânime).

Muitas vezes fica escancarado o problema sério que temos com as perícias, apresentando os laudos, resultados diametralmente opostos. Diante de tal fato, penso que se deve considerar com temperamento a coisa julgada. Há uma prova posterior realizada mediante contratitório que infirmou a anterior. Das duas uma, ou tivemos agravamento ou a primeira perícia estava errada, já que o trabalho pericial feito neste processo está bem fundamentado.

No caso sub examine, foi realizada perícia médica judicial em 22/09/2016, pelo Dr. Roberto Tussi, especialista em Perícias Judiciais e Medicina do Trabalho, CRM/SC 10025, cujo laudo traz as seguintes informações (e. 3 - LAUDOPERIC8, pp. 2-20):

Respondendo aos quesitos do autor, o expert deixou consignado que o autor é portador de cardiopatia isquêmica, DBPOC e insuficiência cardíaca CID10 - I20; I48 e I50.

Trata-se de doença progressiva, que iniciou em 2010 e que, no momento da perícia, se concluiu que lhe causa incapacidade total e temporária.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

De outra banda, no que pertine ao termo inicial, entendo que deve ser fixado na data seguinte à da perícia realizada na primeira ação (5003426-65.2015.4.04.7208/SC), qual seja, 02/06/2015 (e. 14 - LAUDO1), ocasião em que o expert, após análise dos exames apresentados e a realização de exame físico, deixou consignado que:

Assim, no caso dos autos, o benefício é devido desde o dia seguinte à perícia realizada na primeira ação em 02/06/2015 (e. 14 - LAUDO1 do processo nº 5003426-65.2015.4.04.7208/SC), descontados os valores porventura já recebidos a título de auxílio-doença.

Considerando a idade avançada do autor, nascido em 24/10/1955, portanto, contando 65 anos, profissão vigia, e apresentar cardiopatia isquêmica, DBPOC e insuficiência cardíaca, entendo justificada a transformação do benefício ora restabelecido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir deste julgamento.

Inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 21/04/2016 (e. 3 - CAPA1).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para reconhecer que o autor faz jus ao restabelecimento do AUXÍLIO-DOENÇA desde 02/06/2015 (e. 14 - LAUDO1 do processo nº 5003426-65.2015.4.04.7208/SC), descontados os valores porventura já recebidos a título de auxílio-doença.

Considerando a idade avançada do autor, nascido em 24/10/1955, portanto, contando 65 anos, profissão vigia, e apresentar cardiopatia isquêmica, DBPOC e insuficiência cardíaca, entendo justificada a transformação do benefício ora restabelecido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir deste julgamento, não havendo se falar em litigância de má fé.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002169356v25 e do código CRC d299c840.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/12/2020, às 8:33:26

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015748-13.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ARNO DETZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO DIVERGENTE

As ações em que se busca a concessão de benefício por incapacidade para o trabalho caracterizam-se por terem como objeto relações continuativas e, portanto, as sentenças nelas proferidas se vinculam aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, sem, contudo, extinguir a própria relação jurídica, que continua sujeita à variação de seus elementos. Tais sentenças contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota.

Trago à baila, a propósito do tema, os seguintes julgados recentes da Terceira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AÇÃO ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. ALTERAÇÃO DO SUPORTE FÁTICO. AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE EM MOMENTO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRIMEIRA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Em casos de benefício por incapacidade, uma sentença de improcedência não implica a impossibilidade de nova ação previdenciária sobre o mesmo tema, desde que haja modificação do suporte fático, seja pela superveniência de nova doença incapacitante, seja pelo agravamento da doença anterior. 2. Nesses casos, comprovada na nova demanda a incapacidade, seu termo inicial não pode retroagir, em princípio, à data anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sob pena de violação à coisa julgada parcial. (TRF4, ARS 5026310-42.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 02/12/2019)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. COISA JULGADA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FATO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DO BENEFÍCIO À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Reconhecida a ilegitimidade passiva dos réus Ilson Gomes Ferreira e Jorge Alexandre Dias Ávila, advogados da parte ré na ção rescindenda. 2. O artigo 966, inciso IV, do CPC, autoriza a desconstituição de decisão que ofender a coisa julgada. Conforme o § 4º do art. 337 do CPC, há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso. Já o § 2º do art. 337 estabelece que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 3. O nosso sistema processual adotou a teoria da substanciação, devendo o pedido decorrer da causa de pedir, ou seja, das consequências jurídicas que se extraem dos fatos narrados na inicial. Logo, a causa de pedir compõe-se dos fatos constitutivos do direito alegado (causa remota) e da fundamentação jurídica, em que o autor demonstra a incidência de hipótese abstratamente prevista em norma legal sobre os fatos concretos (causa próxima). 4. A causa de pedir não se reduz à relação jurídica substancial deduzida em juízo, pois é a ocorrência do fato que faz incidir a regra jurídica e irradia os efeitos jurídicos. Então, mesmo que a causa de pedir próxima seja semelhante, se a causa de pedir remota é distinta, não se trata da mesma ação. 5. Conquanto ambos as demandas em que se formou a coisa julgada possuam as mesmas partes e o mesmo pedido, a causa de pedir remota é distinta, visto que os fatos constitutivos do direito que embasaram o ajuizamento do primeiro processo mudaram ao longo do tempo, em decorrência da modificação das condições sócioeconômicas da parte autora e do grupo familiar que ensejam a concessão do benefício assistencial. A nova situação de fato afasta a identidade da causa de pedir. 6. O benefício não pode retroagir à data do requerimento administrativo, sob pena de malferir a coisa julgada que se formou na primeira demanda, em razão da imutabilidade da parte dispositiva da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial desde a postulação administrativa. 7. Admitindo-se a renovação do pedido em ação judicial que objetiva a concessão de benefício assistencial, já que a modificação da situação de fato caracteriza nova causa de pedir, conclui-se que a coisa julgada oriunda do primeiro processo surte efeitos até o momento em que restou comprovada a alteração das condições sócioeconômicas da parte. 8. O julgado deve ser rescindido parcialmente, para que o benefício seja concedido a partir do ajuizamento da segunda demanda, quando houve a comprovação da mudança das condições sócioeconômicas da parte. 9. Mantida em parte a antecipação dos efeitos da tutela, para suspender a execução da ação rescindenda quanto às parcelas anteriores à data do ajuizamento da segunda demanda. 10. Honorários advocatícios distribuídos conforme a sucumbência das partes. (TRF4, ARS 5000802-65.2017.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora GABRIELA PIETSCH SERAFIN, juntado aos autos em 25/07/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. COISA JULGADA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE SAÚDE. 1. Em se tratando de benefício previdenciário por incapacidade, a modificação do estado de saúde do segurado faz surgir nova causa de pedir, afastando a tríplice identidade que configura a coisa julgada. 2. A data de início da incapacidade reconhecida na segunda demanda não pode retroagir a momento anterior ao trânsito em julgado da sentença exarada na primeira demanda, que não reconheceu o direito ao benefício. (TRF4, ARS 5001058-37.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 27/06/2019)

Nestes precedentes, o conteúdo do julgado é no sentido de que: a) uma decisão que julgou improcedente determinada ação previdenciária versando sobre benefício por incapacidade não impede uma segunda ação pelo mesmo segurado, pleiteando o mesmo (ou outro) benefício por incapacidade desde que ocorra o agravamento da mesma doença ou a superveniência de uma nova doença incapacitante; b) em contrapartida, o termo inicial do benefício a ser deferido na segunda ação não poderia ser, em princípio, anterior à data do trânsito em julgado da primeira ação, sob pena de colisão de decisões, uma delas transitada em julgado.

Ao menos em duas oportunidades, a questão chegou à análise da Corte Especial deste Tribunal (por força do art. 942 do CPC), onde aquele entendimento foi sufragado, sendo uma delas a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AÇÃO ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. ALTERAÇÃO DO SUPORTE FÁTICO. AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE EM MOMENTO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRIMEIRA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA PARCIAL. 1. Em casos de benefício por incapacidade, uma sentença de improcedência não implica a impossibilidade de nova ação previdenciária sobre o mesmo tema, desde que haja modificação do suporte fático, seja pela superveniência de nova doença incapacitante, seja pelo agravamento da doença anterior. 2. Nesses casos, comprovada na nova demanda a incapacidade, seu termo inicial não pode retroagir, em princípio, à data anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sob pena de violação à coisa julgada parcial. (TRF4, AR 0004231-96.2015.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 25/03/2019)

Propõe o eminente Relator, em seu voto, uma alteração da posição, com a possibilidade de retroação do termo inicial do benefício concedido nesta terceira ação para o dia seguinte à perícia realizada no primeiro processoa primeira ação.

A questão não é de fácil solução, pois, de fato, pode haver um agravamento da doença do segurado entre a data da perícia da primeira ação e a data do trânsito em julgado da decisão de improcedência. Entretanto, há de se considerar alguns pontos.

O primeiro é a possibilidade de o fato superveniente (nova doença ou agravamento da doença anterior) vir a ser analisado tanto pelo juiz de primeiro grau, na sentença, quanto pelo Tribunal (em caso de recurso), por aplicação do art. 493 do CPC, ainda na primeira ação. Isso ocorre muitas vezes, desde que a parte autora faça juntar aos autos documentação médica posterior à perícia realizada. É claro que se essa primeira ação foi improcedente (estou falando das ações em tese, não especificamente da primeira ação relativa a este processo), provavelmente não houve tal juntada e, portanto, eventual alteração das condições de trabalho não puderam ser analisadas, à época.

O segundo ponto são os motivos de se estabelecer o trânsito em julgado da primeira ação como a data antes da qual, em princípio, não poderia ser fixado o termo inicial do benefício previdenciário concedido na segunda ação. O primeiro motivo é o óbvio: evitar colisão de entendimentos entre julgadores relativamente a uma mesma situação jurídica, ainda que continuativa. Se a perícia da primeira ação foi em fevereiro, a sentença em abril e o acórdão de improcedência em agosto de um determinado ano, o juiz prolator de nova sentença (na segunda ação), dois anos depois, não poderia contrariar o primeiro juiz e o tribunal e dizer, ao contrário do que aqueles pronunciaram, que havia sim incapacidade desde o primeiro dia após a primeira perícia, sob pena de conflito entre essas decisões e afronta à coisa julgada (ainda que parcialmente). Parece-me até uma questão de lógica do sistema judicial.

O segundo motivo para se fixar como marco o trânsito em julgado da primeira ação é a coerência com outra posição consagrada neste Tribunal em situação similar, mas inversa. Refiro-me à posição segundo a qual, tendo sido concedido, em decisão ou sentença, um determinado benefício previdenciário por incapacidade, não pode o INSS, administrativamente, sponte sua, cancelar este benefício antes do trânsito em julgado dessa sentença. Posteriormente poderá fazê-lo (se comprovada administrativamente a recuperação do segurado), mas não antes. São exemplos deste posicionamento as seguintes ementas:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. DECISÃO JUDICIAL. REAVALIAÇÃO. CANCELAMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO. O INSS pode efetuar reavaliações médico-periciais periódicas e, constatada a capacidade laborativa do segurado por perícia médica, pode cancelar o benefício concedido na esfera judicial, nos termos dos arts. 101 da Lei 8.213/91 e 71 da Lei 8.212/91, desde que já transitada em julgado a decisão concessória. (TRF4, AG 5034447-47.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 21/03/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR. REQUISITOS. PRAZO DE DURAÇÃO DO BENEFÍCIO. ART. 60, § 9º­, DA LEI 8.213/91. A hipótese sub judice reflete a estipulação e prazo de que trata o § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91, o que não autoriza a revisão do benefício enquanto não transitar a decisão judicial. (TRF4, AG 5010366-97.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 21/06/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEFERIMENTO JUDICIAL. CANCELAMENTO. PERÍCIA MÉDICA. Em se tratando de auxílio-doença - benefício cuja provisoriedade advém de sua própria natureza - não caracteriza violação à coisa julgada ou descumprimento de decisão judicial o seu cancelamento administrativo, desde que posterior ao trânsito em julgado do título judicial e embasado em laudo médico pericial conclusivo acerca do restabelecimento da capacidade laboral do segurado, hipótese que não ocorreu no caso. (TRF4, AG 5028819-43.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 28/11/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DECISÃO JUDICIAL. REAVALIAÇÃO. CANCELAMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO. O INSS pode e deve efetuar reavaliações médico-periciais periódicas e, constatada a capacidade laborativa do segurado por perícia médica, pode cancelar o benefício concedido na esfera judicial, nos termos dos arts. 101 da Lei 8.213/91 e 71 da Lei 8.212/91, desde que já transitada em julgado a decisão concessória. (TRF4, AG 5045699-81.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/10/2017)

Ou seja, estabeleceu-se que o âmbito de abrangência temporal da decisão concessiva de um benefício por incapacidade, salvo exceções ou determinação em contrário na própria decisão, é a data do seu trânsito em julgado, o que não poderia ser desrespeitado pela autarquia previdenciária unilateralmente, mesmo que tenha procedido a uma nova perícia administrativa. Em contrapartida, na outra via, entende-se que até o trânsito em julgado da decisão judicial que indeferiu o benefício, em princípio, o segurado permaneceu capaz. Em assim entendendo, garante-se um certo paralelismo e coerência na análise da capacidade do segurado no transcurso da primeira ação, haja vista a dificuldade em se estabelecer, muitas vezes, durante todo o período de tramitação da ação, a real situação da doença ou da incapacidade.

O terceiro ponto a ser considerado nesta análise é o de que embora o estabelecimento da data do trânsito em julgado da ação anterior possa não corresponder precisamente ao momento do início da incapacidade, também é verdade que dificilmente a incapacidade iniciou-se exatamente no dia posterior à data da perícia realizada na primeira ação e que atestou a capacidade do segurado.

O quarto e último ponto a ser analisado é a possibilidade de ocorrência de uma injustiça flagrante com a adoção (na verdade, manutenção) deste entendimento, especialmente quando há um lapso temporal muito grande entre a prova pericial em que se baseou a decisão na primeira ação e o seu trânsito em julgado. Em casos assim, dada a possibilidade, já consagrada, de flexibilização de institutos processuais em demandas previdenciárias, se atendidos determinados pressupostos, variáveis conforme as hipóteses [vide, a título de exemplo, o decidido no REsp n. 1.840.369/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 12-11-2019, DJe de 19-12-2019], penso que se possa flexibilizar a coisa julgada parcial para fazer retroagir a data do início do benefício previdenciário por incapacidade deferido na segunda ação para momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sempre que (a) exista prova categórica para se atestar que a incapacidade tenha iniciado, realmente, em momento anterior e (b) haja transcorrido um tempo muito longo entre a perícia ou outra documentação médica que tenha embasado a decisão que indeferiu o benefício na primeira ação e o seu trânsito em julgado. No entanto, realizar tal flexibilização em todos os casos não me soa razoável nem prudente, frente a todas as considerações anteriores.

No presente caso, ainda que verificado considerável decurso de tempo entre a perícia judicial da primeira ação (em 01-06-2015) e o trânsito em julgado da sentença do segundo processo (22-09-2017), inexiste um evento marcante (um acidente, um enfarto, um AVC ou uma internação hospitalar, por exemplo) que pudesse, categoricamente, demonstrar o início da incapacidade a partir dele e que sugerisse, em razão disso, a flexibilização da coisa julgada.

No mais, acompanho in totum o laborioso voto de Sua Excelência.

Ante o exposto, divergindo, em parte, do eminente Relator, voto por dar parcial provimento à apelação, a fim de estabelecer a DIB do benefício por incapacidade concedido à parte autora em 23-09-2017.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002270296v3 e do código CRC 1ef15eef.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015748-13.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ARNO DETZ

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE LABORAL. REPETIÇÃO DE AÇÃO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FATO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, DE RETROAÇÃO DO BENEFÍCIO A DATA ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DO PRIMEIRO PROCESSO.

1. As ações de concessão de benefício previdenciário por incapacidade para o trabalho caracterizam-se por terem como objeto relações continuativas e, portanto, as sentenças nelas proferidas se vinculam aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, sem, contudo, extinguir a própria relação jurídica, que continua sujeita à variação de seus elementos. Tais sentenças contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota.

2. Não obstante uma decisão que julgou improcedente determinada ação previdenciária versando sobre benefício por incapacidade não impeça uma segunda ação pelo mesmo segurado, pleiteando o mesmo (ou outro) benefício por incapacidade desde que ocorra o agravamento da mesma doença ou a superveniência de uma nova doença incapacitante, o termo inicial do benefício a ser deferido na segunda ação, segundo já decidido pela Corte Especial do TRF4, não poderia ser, em princípio, anterior à data do trânsito em julgado da primeira ação.

3. Ainda que possa haver um agravamento da doença do segurado entre a data da perícia da primeira ação e a data do trânsito em julgado da decisão de improcedência, há de se considerar alguns pontos.

4. O primeiro é a possibilidade de o fato superveniente (nova doença ou agravamento da doença anterior) vir a ser analisado tanto pelo juiz de primeiro grau, na sentença, quanto pelo Tribunal (em caso de recurso), por aplicação do art. 493 do CPC, ainda na primeira ação. Isso ocorre muitas vezes, desde que a parte autora faça juntar aos autos documentação médica posterior à perícia realizada. É claro que se essa primeira ação foi improcedente, provavelmente não houve tal juntada e, portanto, eventual alteração das condições de trabalho não puderam ser analisadas, à época.

5. O segundo ponto são os motivos de se estabelecer o trânsito em julgado da primeira ação como a data antes da qual, em princípio, não poderia ser fixado o termo inicial do benefício previdenciário concedido na segunda ação. O primeiro motivo é o óbvio: evitar colisão de entendimentos entre julgadores relativamente a uma mesma situação jurídica, ainda que continuativa. O segundo motivo é a coerência com outra posição consagrada neste Tribunal em situação similar, mas inversa: o âmbito de abrangência temporal da decisão concessiva de um benefício por incapacidade, salvo exceções ou determinação em contrário na própria decisão, é a data do seu trânsito em julgado, o que não poderia ser desrespeitado pela autarquia previdenciária unilateralmente, mesmo que tenha procedido a uma nova perícia administrativa; em contrapartida, na outra via, entende-se que até o trânsito em julgado da decisão judicial que indeferiu o benefício, em princípio, o segurado permaneceu capaz. Em assim entendendo, garante-se um certo paralelismo e coerência na análise da capacidade do segurado no transcurso da primeira ação, haja vista a dificuldade em se estabelecer, muitas vezes, durante todo o período de tramitação da ação, a real situação da doença ou da incapacidade.

6. O terceiro ponto a ser considerado nesta análise é o de que embora o estabelecimento da data do trânsito em julgado da ação anterior possa não corresponder precisamente ao momento do início da incapacidade, também é verdade que dificilmente a incapacidade iniciou-se exatamente no dia posterior à data da perícia realizada na primeira ação e que atestou a capacidade do segurado.

7. O quarto e último ponto a ser analisado é a possibilidade de ocorrência de uma injustiça flagrante com a adoção deste entendimento, especialmente quando há um lapso temporal muito grande entre a prova pericial em que se baseou a decisão na primeira ação e o seu trânsito em julgado. Em casos assim, dada a possibilidade, já consagrada, de flexibilização de institutos processuais em demandas previdenciárias, se atendidos determinados pressupostos, variáveis conforme as hipóteses [vide, a título de exemplo, o decidido no REsp n. 1.840.369/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 12-11-2019, DJe de 19-12-2019], poder-se-ia flexibilizar a coisa julgada parcial para fazer retroagir a data do início do benefício previdenciário por incapacidade deferido na segunda ação para momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sempre que (a) exista prova categórica para se atestar que a incapacidade tenha iniciado, realmente, em momento anterior e (b) haja transcorrido um tempo muito longo entre a perícia ou outra documentação médica que tenha embasado a decisão que indeferiu o benefício na primeira ação e o seu trânsito em julgado. No entanto, realizar tal flexibilização em todos os casos não soa razoável nem prudente, frente a todas as considerações anteriores.

8. No caso concreto, ainda que verificado considerável decurso de tempo entre a perícia judicial da primeira ação (em 01-06-2015) e o trânsito em julgado da sentença do segundo processo (22-09-2017), inexiste, nesta terceira ação, um evento marcante (um acidente, um enfarto, um AVC ou uma internação hospitalar, por exemplo) que pudesse, categoricamente, demonstrar o início da incapacidade a partir dele e que sugerisse, em razão disso, a flexibilização da coisa julgada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na forma do art. 942 do CPC, decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à apelação, a fim de estabelecer a DIB do benefício por incapacidade concedido à parte autora em 23-09-2017, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002438179v2 e do código CRC 3ff0319d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 25/3/2021, às 16:22:32

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020

Apelação Cível Nº 5015748-13.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ARNO DETZ

ADVOGADO: ERNESTO SANTIAGO KRETZ (OAB SC028915)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.

Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.

Com a ressalva de meu entendimento em sentido diverso, que ao fim e ao cabo tem ficado vencido no âmbito da Seção e da Corte Especial, acompanho a divergência.

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021

Apelação Cível Nº 5015748-13.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ARNO DETZ

ADVOGADO: ERNESTO SANTIAGO KRETZ (OAB SC028915)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Acompanho a Divergência

Acompanha a Divergência - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

Acompanho a divergência, com ressalva na fundamentação.

a) temos admitido na 6ª Turma, no curso do processo, o cancelamento do benefício pelo INSS, quando houve decisão provisória nos autos, concessiva de auxílio-doença e decurso de prazo estimado para a recuperação do segurado. Temos entendido, com base nas novas disposições legais (LB, art. 60, §§8º a 10), pela validade da alta programada, salvo quando houver expressa determinação judicial no sentido de que não poderá ser o benefício cessado antes de nova manifestação judicial (casos em que já se vislumbra eventual definitividade do quadro, ou quando há necessidade de cirurgia ou de reabilitação).

b) Quanto aos limites da coisa julgada na ação anterior, venho entendendo possível retroagir o início do benefício a momento anterior ao respectivo trânsito em julgado, se houver novo requerimento administrativo após a perícia realizada naquela ação, e desde que tal requerimento e o eventual agravamento da doença que o tenha justificado, não tenham sido levados ao conhecimento do juízo, antes de esgotada a possibilidade de serem revolvidas questões de fato. Vejo como possível, também, a retroação a momento anterior, se o pedido vier fundado não em agravamento mas em doenças que não tenham sido alegadas nem apreciadas na ação anterior.

Assim entendo para preservar a coisa julgada e como forma de garantir que, considerado o autor capaz para as atividades profissionais, não seja o INSS surpreendido com condenação que retroaja a novo pedido administrativo ou, em não havendo novo pedido, que retroaja ao ajuizamento da nova demanda, já que, considerado o autor em condições laborativas, não poderia o INSS presumir, sem novo requerimento administrativo ou ajuizamento de nova ação, que o autor teve sua condição de saúde agravada.

No caso dos autos, porém, sendo hipótese de agravamento e sem que tenha havido novo pedido administrativo, entendo que a solução proposta pela divergência é mais adequada. Fixaria, porém, o termo inicial na data do ajuizamento da presente demanda, uma vez que não houve novo requerimento administrativo após a perícia realizada na demanda anterior. Quanto a este ponto, ressalvo, meu entendimento para acompanhar a divergência.

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2021 12:01:03.