PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. INSTRUÇÃO INSUFICIENTE. NULIDADE. TRF4. 5007706-4...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007706-43.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: ALVIMAR ANTONIO BONDAN

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo autor (e. 2, pet 51) e pelo INSS (evento 2, pet 53) contra sentença, publicada em 12/07/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (e. 2, sent. 44):

Ante o exposto, JULGO PACIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Alvimar Antônio Bondan, para: 1) Afirmar o direito do demandante Alvimar, contribuinte individual, ao enquadramento na categoria de segurado especial, para fins de obtenção da aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91. 2) Condenar o INSS em obrigação de fazer, consistente na análise dos documentos constantes no processo administrativo de revisão do benefício concedido ao demandante Alvimar Antônio Bndan, e juntados aos autos (fls. 25/84), para fins de comprovação da exposição a agentes nocivos no período compreendido entre 1995 a 2011. Para tanto, deverá ser observadas as disposições da legislação que regulamenta a comprovação da aludida exposição. Havendo sucumbência recíprova, condeno as partes a arcarem com metade das despesas e custas processuais. Em relação à parte autora, a exigibilidade encontra-se suspensa, eis que deferido em seu favor os benefícios da justiça gratuira. A parte ré pagará metade das despesas e custas processuais, estas últimas reduzidas pela metade (art. 33 da Lei Complementar Estadual n. 156/97). Ao patrono do autor, arbitro honorários advocatícios no importe de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

O autor destaca os seguintes argumentos: a) relativamente ao período especial de 1982/2011 cabia ao INSS se pronunciar concretamente a respeito do pedido do autor/recorrente, o que não fez, fato que motivou a presente demanda judicial; b) o autor pretendia provar o alegado (especialidade do período) mediante a realização de perícia técnica e prova testemunhal. Todavia, o Juízo não oportunizou o direito a essas provas; c) há de ser reconhecido as contribuições relativo aos meses de 07/2008 a 10/2008, 12/2008 a 02/2009, 08/2009, 02/2010 a 03/2010, eis que devidamente pagas, conforme comprovantes de fls. 76/81; d) deve ser reconhecido o labor especial do recorrente também no período de 1995/2011 e por conseqüência convertida a aposentadoria por tempo de contribuição em especial.

O INSS, por sua vez, destaca que além do empregado e do avulso, apenas o trabalhador associado à cooperativa possui direito à aposentadoria especial, pois contribuem para tanto – ficando o autônomo excluído desse rol. Não pode o requerente, portanto, ter o período em que esteve vinculado como contribuinte individual reconhecido como especial.

É o relatório.

VOTO

Tempo especial de contribuinte individual

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

Não merece trânsito a alegação da Autarquia quanto à impossibilidade do cômputo do tempo de serviço especial ao segurado autônomo. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial.

Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Rel. Des. Federal CELSO KIPPER (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):

Alega o INSS que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.

Em primeiro lugar, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...) § 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.

(...) Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:

Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante. A respeito da nulidade das disposições do decreto regulamentador que extrapolarem os limites da lei a que se referem, vejam-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ATIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. 1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (...) 4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991). (...) (RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011)

TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES. - Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC. - O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere. (...) (REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005)

FINANCEIRO. MUTUÁRIOS DO S.F.H. CONVERSÃO DO DÉBITO, EM FACE DA IMPLANTAÇÃO DO PLANO CRUZADO. DECRETO-LEI Nº 2.284/86 (ARTIGO 10 - ANEXO III). ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO (DECRETO Nº 92.591/86). ILEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O regulamento não pode extrapolar das disposições contidas na lei, sob pena de resultar eivado de nulidade. (...) (REsp n. 14.741-0, Primeira Turma, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993).

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, pode ser reconhecido como especial, não merecendo acolhida o recurso da autarquia previdenciária.

Interesse de agir

Relativamente aos períodos postulados pela parte autora como especiais, o Magistrado deixou de examinar o mérito da questão nas seguintes letras:

Todavia, o reconhecimento do direito à obtenção da conversão pretendida não é suficiente para deferimento do pedido, na forma pretendida. Isso porque decisão pelo indeferimento do pedido administrativo (fl. 21/24) deixa claro que não foi objeto de análise, pela autarquia previdenciária, os documentos juntados pelo segurado para o reconhecimento do exercício da atividade especial. A recusa administrativa asseverou o não enquadramento legal. Nada falou sobre a análise dos documentos carreados aos autos administrativos para a comprovação da exposição aos agentes nocivos Forçoso é concluir que, uma vez reconhecido o direito do demandante ao enquadramento na condição de segurado especial, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial depende da análise, na esfera administrativa, dos documentos indispensáveis para a comprovação do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física do requerente. Quanto ao pedido de reconhecimento das contribuições vertidas aos cofres previdenciários nas competências 07/2008, 10/2008, 12/08 a 02/09, 08/2009 e 02/2010 a 03/2010, embora juntados aos autos os comprovantes dos recolhimentos, a autarquia previdenciária logrou êxito em comprovar que não foram eles localizados no CNIS, razão pela qual não merece ser acolhido o pedido quanto a este fundamento.

Embora não tenha explicitado, o julgador de primeiro grau reconheceu, em síntese, que faltava à parte interesse de agir para que o pedido fosse examinado na esfera judicial, por inexistir exame expresso do INSS sobre a especialidade dos períodos.

A tese não merece prosperar, porquanto tendo sido formulado administrativamente requerimento de revisão, com a conversão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição em especial junto à Agência da Previdência Social, está demonstrada a pretensão resistida que autoriza o prosseguimento da ação em sua integralidade.

Assim, tenho que resta demonstrado o interesse processual da parte autora no que toca ao exame da caracterização dos períodos em debate, devendo ser acolhido o recurso da parte autora no ponto.

Dispõe o art. 1013 do NCPC:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

Da leitura do dispositivo verifica-se que o novel CPC mantém a possibilidade de julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal (antes prevista no art. 515 do CPC de 73). Segundo a norma, tal hipótese será possível sempre que a causa estiver em condições de imediato julgamento.

A expressão 'causa em condições de imediato julgamento' parece absorver posição doutrinária e jurisprudencial já existente, que entende pela possibilidade do julgamento ainda que isso envolva matéria de fato, desde que seja desnecessária a produção de provas adicionais.

No caso, forçoso reconhecer que NÃO foram apresentados aos autos subsídios de prova tendentes a evidenciar a nocividade do trabalho.

Embora tenha sido acostado laudo elaborado por médico do trabalho, tal prova não possui maior valor tendo em vista que, no momento em que realizada a empresa já estava fechada. Não foi indicada qualquer empresa para exame por similaridade. Não se pode admitir as medições de ruído ali apostas, apenas com base em 'informações fornecidas por antigos proprietários e funcionários' (e. 2, out. 19).

Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para novo julgamento. Em caso análogo, esta Corte já decidiu que A sentença citra petita é nula e, não estando o feito suficientemente instruído para que se possa cogitar eventual suprimento do vício (por interpretação extensiva do art. 515 do CPC), inclusive ante a constatação de que a instrução resultou incompleta, a solução é decretar-se a anulação da mesma e restituir-se o processo à origem para novo julgamento. Sentença anulada. (TRF4 - Reexame Necessário nº 5019455-97.2013.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Jr, juntado aos autos em 27/08/2015).

Mostrando-se inviável a realização da prova técnica na empregadora, deve o Juízo a quo proceder à perícia indireta.

Por oportuno, deve ser proporcionada à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado, bem como a produção de prova testemunhal para caracterizar a atividade exercida, bem como a produção de prova pericial indireta a demonstrar se houve sujeição do trabalhador a condições de trabalho insalubres.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a alegação de falta de interesse de agir no que toca aos períodos de 1995/2011, anular a sentença e determinar a remessa dos autos ao juízo a quo, e a consequente reabertura da instrução processual e novo julgamento.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001128818v11 e do código CRC d073783f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 1/8/2019, às 19:52:23

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007706-43.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: ALVIMAR ANTONIO BONDAN

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. contribuinte individual. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. INSTRUÇÃO INSUFICIENTE. NULIDADE.

1. A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade sujeita a agentes nocivos previstos na legislação de regência.

2. A negativa pelo INSS em analisar o requerimento administrativo de reconhecimento de tempo especial da parte autora configura o seu interesse de agir.

3. Nos termos do art. 1013 do NCPC, se o feito não se encontra suficientemente instruído, não é possível julgar, desde logo, a lide, impondo-se a anulação do decisum e a remessa dos autos à origem para novo julgamento e reabertura da instrução processual.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a alegação de falta de interesse de agir no que toca aos períodos de 1995/2011, anular a sentença e determinar a remessa dos autos ao juízo a quo, e a consequente reabertura da instrução processual e novo julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 31 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001128819v6 e do código CRC b78fc4f4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 1/8/2019, às 19:52:23

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:33:09.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 31/07/2019

Apelação Cível Nº 5007706-43.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: ALVIMAR ANTONIO BONDAN

ADVOGADO: CLAUDÉRIO VALMOR FERREIRA (OAB SC015575)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:33:09.