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PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO INDEPENDENTE DE CONTRIBU...

Data da publicação: 19/11/2021, 07:02:11

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO INDEPENDENTE DE CONTRIBUIÇÃO. FUNÇÃO DE VIGILANTE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Inexiste cerceamento de defesa na decisão que indefere a realização de perícia judicial quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador. 2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 3. Após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, a periculosidade da função de vigia ou vigilante, em razão da exposição à atividade que coloque em risco sua integridade física, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser demonstrada mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, conforme definido pelo STJ no julgamento do Tema 1031. 4. Sendo caso de enquadramento por categoria profissional ou de reconhecimento da especialidade em virtude de periculosidade, não se cogita do afastamento da especialidade pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual (IRDR TRF4 n.º 15, AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC). 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5015886-13.2017.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2021)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5015886-13.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LAERCIO FERREIRA OLIVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:

Dispositivo

Em face do exposto:

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 01/07/1979 a 24/01/1980 e 06/03/1997 a 20/04/2001 como tempo especial;

Indeferir o pedido de condenação da parte ré no pagamento de indenização por danos morais;

Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 11/06/1983 a 12/07/1983 como tempo comum;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) abaixo descritos como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4:

21/09/1981

12/07/1983

01/10/1985

13/12/1990

14/01/1991

05/03/1997

09/03/2009

05/05/2012

23/04/2012

28/12/2016

Indeferir o pedido de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação;

Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 181.143.208-2), a contar da data do requerimento administrativo (28/12/2016), com renda mensal inicial (RMI) correspondente a 100% do salário de benefício;

Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Com base no art. 300 do CPC, considerando que inocorrente, no caso, o risco de dano irreparável que justifique a imediata implantação do benefício antes mesmo do trânsito em julgado, haja vista que o vínculo laboral do autor encontra-se "ativo", indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, §14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de aposentadoria especial, de conversão dos períodos comuns em tempo especial pelo fator 0,71 e de indenização por danos morais, a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, bem como o reconhecimento de um período comum e da especialidade de três dos quatro períodos postulados, a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 35% a favor do autor e de 65% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação ao autor, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face do autor, em razão da gratuidade.

(...)

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).

A parte autora, em seu apelo, alega preliminarmente cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de prova pericial quanto à empresa ALSTOM ENERGIA. Subsdiariamente, postula a análise do mérito com o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 20/04/2001, com a consequente concessão do benefício de Aposentadoria Especial a contar da data do requerimento na via administrativa. Requer, ainda, o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em patamar máximo. Por último, reitera genericamente todos os pedidos postulados na peça inicial.

O INSS recorre postulando a reforma da sentença. Contesta o reconhecimento do período de 11/06/1983 a 12/07/1983, em função de tratar-se de aviso prévio indenizado, bem como a especialidade dos interregnos de 09/03/2009 a 05/05/2012 e de 23/04/2012 a 28/12/2016, nos quais o autor exerceu a função de vigilante em empresas diversas. Requer ainda a redefinição da data inicial da incidência de juros de mora e o afastamento da capitalização dos mesmos juros. Prequestiona a matéria alegada para fins recursais.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Da questão controversa

A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento de períodos urbanos de 11/06/1983 a 12/07/1983 e da especialidade das atividades desenvolvidas de 06/03/1997 a 20/04/2001, 09/03/2009 a 05/05/2012 e de 23/04/2012 a 28/12/2016 frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (28/12/2016).

Também é litigiosa a divisão do ônus sucumbencial e a fixação de honorários.

Do cerceamento de defesa

A parte autora alega a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de provas testemunhal e pericial. Contudo, verifica-se que os documentos constantes nos autos são suficientes para o julgamento da ação, devendo ser afastadas as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do Parágrafo único do art. 370 do CPC/2015.

Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.

Do Cômputo do Aviso Prévio Indenizado

O INSS postula a reforma da sentença para que não seja computado o tempo indenizado de aviso prévio no período de 11/06/1983 a 12/07/1983 como tempo de contribuição.

Para comprovação do período controverso, o autor trouxe aos autos cópia de suas CTPS (Evento 1, CTPS8, Páginas 4 e 16), na qual consta a data de seu último dia trabalhado na empresa Consórcio Conesul, em 10/06/1983 e aviso prévio indenizado até 12/07/1983.

Sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, conforme jurisprudência pacífica do STJ e desta Corte, a saber:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. (...) 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1383613/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 23/09/2014, unânime, DJe 10/10/2014)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE IN PECUNIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. (...) (APEL/RE nº 5004581-61.2014.404.7201/SC, Rel. Des. Jorge Antonio Maurique, 1ª Turma, j. em 10/10/2014, unânime, D.E. 12/12/2014)

Portanto, prejudicado a alegação do parte ré que não houve o desconto de contribuições previdenciárias no período.

Quanto ao cômputo do período para fins previdenciários, a legislação trabalhista, protetiva dos direitos do trabalhador, garantiu a integração do período de aviso prévio como tempo de serviço, conforme o disposto no art. 487, § 1º, da CLT, a saber:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(...)

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

(...)

Com supedâneo na legislação trabalhista, esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos previdenciários, o período de aviso prévio indenizado deve ser incluído como tempo de contribuição e assim ser averbado pelo INSS, ainda que não traduza hipótese de efetiva prestação de trabalho ou mesmo de disponibilidade do tempo do empregado em favor do empregador e ainda que sobre o valor pago não incida contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR EMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT. 2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5004419-10.2016.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 22/06/2017 - grifei)

PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. 1. O aviso prévio indenizado, sobre o qual não incide contribuição previdenciária, deve ser anotado em CTPS e computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço. 2. - 7. (omissis) (TRF4 5004648-84.2014.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 16/12/2016 - grifei)

Como visto, o aviso prévio deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT, devendo ser anotado na CTPS como tal.

Assim, nego provimento ao apelo do INSS e mantenho a sentença no ponto.

Da Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).

Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".

De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).

Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)

No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Do caso em análise

Os períodos controversos em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial estão assim detalhados:

Período(s):06/03/1997 a 20/04/2001
Empresa:ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA
Função: Apontador de mão de obra
Atividades:Executam trabalho de controle, registros e levantamentos com a mão de obra de operários diretos e indiretos nas diversas áreas de produção, com o objetivo de determinar com exatidão e clareza as horas trabalhadas, por operário,por operação e por encomenda prevendo desta forma análise e registro de tempos. Cálculo de prêmio e apurações de custo.
Agente(s) nocivo(s):

Ruído de 98,1 dB(A) e agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), conforme Laudo pericial adotado por similaridade.

Enquadramento legal:

Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (ruído acima de 80 dB(A), limite vigente nos intervalos anteriores a 06.03.1997); código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003).

Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos orgânicos), 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99 (outras substâncias químicas).

Meios de prova:

CTPS (evento 1 );

PPPs (eventos 41 e 16);

Laudo técnico adotado por similaridade (evento 1, PROCADM7, p. 34-63).

Conclusão:

A vista do laudo técnico juntado pelo autor, emprestado de outro processo e destinado a replicar as condições de trabalho na própria empresa ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA, verfico haver prova suficiente de que o segurado estava exposto a ruídos além do patamar de tolerância, bem como a hidrocarbonetos aromáticos.

Frise-se que, apesar do laudo pericial não aferir especificamente a exposição a agentes nocivos na função exercida pelo autor, dá conta das externalidades em todo o setor onde o mesmo laborava, qual seja, a caldeira. Nesse sentido, levando em conta a natureza dos agentes (ruído e agentes químicos), impossível que a sua presençano mesmo ambiente não afete todos os presentes.

Assim, dou provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença, no ponto.

Período(s):a) 09/03/2009 a 05/05/2012
b) 23/04/2012 a 28/12/2016
Empresa:a) 24 HORAS SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA;
b) MOBRA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.
Função: Vigilante
Atividades:Controle de entrada e saída de pessoas e veículos.
Agente(s) nocivo(s):

Porte de arma de fogo, conforme PPP.

Enquadramento legal:Periculosidade decorrente da comprovação de trabalho com porte de arma de fogo (TNU, PEDILEF 05182762620104058300, Rel. Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU 25/04/2014; PEDILEF 50083668120124047110, Rel. Juiz Federal Bianor Arruda Bezzera, DOU 12/09/2017).

Meios de prova:

Prova testemunhal (evento 62);

PPP (evento 1, pgs. 94-95);

Conclusão:

A jurisprudência do STJ e da 3.ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28.04.1995, é permitido o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa pelo Decreto n.º 53.831/1964 (código 2.5.7 de seu Quadro Anexo), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp n.º 541377/SC, 5.ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24.04.2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10.04.2002).

Para o período posterior à edição da Lei n.º 9.032, de 28.04.1995, que extinguiu a possibilidade de enquadramento por categoria profissional, a jurisprudência desta Corte vinha entendendo que continuava sendo possível o reconhecimento da especialidade da função de vigilante sob o fundamento da periculosidade, desde que devidamente comprovada essa circunstancia, por qualquer meio de prova, até 05.03.1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial, sendo o uso de arma de fogo considerado um indicador da existência do caráter perigoso da atividade.

Essa questão chegou ao STJ, onde foi apreciada em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1831371/SP, REsp 1831377/PR e REsp 1830508/RS - Tema STJ 1031), com fixação da seguinte tese jurídica:

"É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

Transcrevo, por oportuno, os seguintes fundamentos do voto do Relator, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de que a ausência de previsão da periculosidade nos decretos regulamentadores na seara previdenciária não impede a sua consideração como fator para reconhecimento do exercício de atividade especial:

20. Não se desconhece que a periculosidade não está mais expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, não há qualquer menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo, o que à primeira vista levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.

21. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

22. Vale aqui lembrar que na recente reforma previdenciária, ocorrida em 2019, o texto original da PEC 6/2019, mais uma vez tentava extirpar a possibilidade de reconhecimento da atividade especial em razão da periculosidade, contudo, o texto foi suprimido pouco antes da votação final da EC 103/2019, o que torna ainda possível o reconhecimento da especialidade decorrente da submissão a situações e/ou elementos perigosos.

23. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do Trabalhador. Como bem alerta o Professor Carlos Domingos,os trabalhos realizados sob condições perigosas reclamam uma proteção ainda mais destacada que aqueles desenvolvidos em ambiente insalutífero, pois o risco, quando ocorre (sinistro), costuma ter efeitos devastadores ao segurado na grande maioria dos casos e sua proteção tem o viés de resguardar o maior bem existente – a vida do trabalhador (Aposentadoria Especial no Regime Geral de Previdência Social, São Paulo: LuJur, 2020, p. 224).

24. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente."

Desse modo, foi confirmada a possibilidade de reconhecimento da especialidade da função de vigia ou vigilante em razão da periculosidade, mesmo após a edição da Lei 9.032/1995, independentemente do uso de arma de fogo, desde que comprovado o risco à integridade física do segurado, por qualquer meio de prova até 05.03.1997, ou por meio de laudo técnico ou elemento material equivalente, a partir desta data.

No caso dos autos o formulário apresentado laudo da perícia técnica realizada informa que o segurado fazia uso de arma de fogo, circunstância que este Regional admite como caracterizadora da existência da periculosidade, uma vez que evidencia o elevado risco de ocorrência de roubos ou outras espécies de violência física no exercício das atividades dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, a quem é cometida a responsabilidade de evitar esses eventos danosos.

Assim, devidamente demonstrada a exposição a periculosidade, na função de vigilante, deve ser reconhecida a especialidade dos intervalos postulados, devendo o enquadramento legal ser efetuado no Anexo III (Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial) da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Salienta-se, ainda, que em se tratando de reconhecimento da especialidade sob o fundamento da periculosidade, não se cogita de afastamento da nocividade em razão do uso de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, conforme fixado por esta Corte no julgamento do IRDR 15 TRF4 (50543417720164040000).

Assim, nego provimento ao recurso da autarquia, mantendo a sentença, no ponto.

Dos Equipamentos de Proteção Individual

Ressalta-se que a discussão acerca da suficiência ou não do PPP para comprovação da eficácia dos EPIs é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), cujo mérito já foi julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Embora não tenha havido o trânsito em julgado do precedente, uma vez que admitido recurso especial, não há que se falar na suspensão determinada pelo pelo art. 987, §1º, do CPC, uma vez que não é debatida nos presentes autos a questão relativa à possibilidade de produção de prova pericial a despeito da existência de PPP declarando a utilização de EPIs.

A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que há no laudo pericial informação relativa ao não fornecimento desses equipamentos, ou, a não comprovação de sua efetiva e correta utilização, de modo que não houve o afastamento da nocividade dos agentes agressivos verificados na atividade periciada.

Além disso, quanto aos períodos em que o autor exerceu a função de vigilante (09/03/2009 a 05/05/2012 e 23/04/2012 a 28/12/2016), o reconhecimento do exercício de atividade especial se deu em virtude da exposição da parte autora à periculosidade, circunstância em que, conforme decidido no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte, AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.

Salienta-se que o entendimento consolidado desta Corte é no sentido que a mera aposição de um "S", indicativo de sim, no campo pertinente da seção de registros ambientais do PPP é insuficiente para garantir a efetiva neutralização dos efeitos nocivos à saúde do trabalhador decorrentes da exposição a agentes insalubres, quando desacompanhada da efetiva comprovação de que tais equipamentos foram realmente utilizados pelo trabalhador, de forma habitual e permanente, durante toda a contratualidade, bem como quando desacompanhada da comprovação de que a empresa forneceu programa de treinamento dos trabalhadores quanto à correta utilização desses dispositivos, e orientação sobre suas limitações, nos termos estabelecidos pela NR 9 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, ainda que devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposta a parte autora. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por permitir que o trabalhador não perca o tato e a movimentação. Exatamente em decorrência dessas características, na prática, é quase inviável ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando o desgaste natural da camada protetora por eles oferecida, em virtude do manuseio de equipamentos e de ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Desse modo, torna-se, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea, refutando-se a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, mesmo que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos.

Em caso análogo, este Regional já deixou assentado que o simples fornecimento pelo empregador de cremes de proteção para mãos não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes químicos nocivos à saúde. (REOAC 0005443-36.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 05.10.2016). Ademais, Havendo dúvida razoável sobre a eficácia do EPI para neutralizar a nocividade da exposição do segurado aos hidrocarbonetos, incide a segunda parte da primeira tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 de repercussão geral ("em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial"). (APELREEX 5011077-31.2013.404.7108, Sexta Turma, Relator (Auxílio Vânia) Juiz Federal Hermes da Conceição Jr., juntado aos autos em 23.10.2015).

O mesmo se diga em relação aos óculos de proteção e guardapó. Não se pode olvidar que os óleos de origem mineral são substâncias consideradas insalubres, por conterem Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar danos ao organismo que vão além de patologias epidérmicas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, 'o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais'. (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12.07.2011)

Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial 9, de 07.12.2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "óleos minerais (não tratados ou pouco tratados)".

O art. 68, § 4.º, do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2.º e 3.º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto n.º 8.123, de 2013)

O art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003. Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4.° do art. 68 do Decreto n.º 3.048, de 1999.

Da fonte de custeio

A tese do INSS de impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora, em razão de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, caso em que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio não deve ser acolhida.

O art. 195, § 5.º, da Constituição Federal/88 embora disponha que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, em se tratando de concessão de Aposentadoria Especial ou de conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/88, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, a rigor sequer haveria necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n.º 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31.05.1994; AI n.º 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26.08.1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28.09.2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Ainda que conste o código zero no campo do PPP relativo à GFIP, não há impedimento à consideração da atividade como especial, em que pese o INSS entender que tal reconhecimento ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, porquanto, se estiver comprovado o trabalho em condições adversas à saúde do trabalhador, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado no referido documento não obsta o direito do trabalhador ao cômputo do tempo especial, uma vez que o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

Diante dessas considerações, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde prestado pela parte autora.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Para fazer jus à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da Emenda Constitucional 103/2019, de 13.11.2019, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/1991, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Caso a DER seja posterior a 13.11.2019, ou seja reafirmada para depois dessa data, incidem as regras instituídas pela Emenda Constitucional 103/2019, que manteve o requisito do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade, mas acrescentou, nas alíneas do inciso I do parágrafo 1° de seu art. 19, o requisito etário de 55, 58 ou 60 anos para os segurados ou seguradas que tiverem desempenhado, respectivamente, atividades que deem ensejo à concessão de aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos.

Por fim, a mencionada Emenda Constitucional estabeleceu ainda, em seu art. 21, regra de transição para os segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor, sendo exigido, nesse caso, além do tempo mínimo de contribuição em exercício de atividades com efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde durante 15, 20 ou 25 anos, um requisito consistente em uma pontuação, composta pela soma da idade do segurado ou da segurada com seu tempo de contribuição, que deve ser de 66, 76 ou 86 pontos, conforme a atividade desempenhada permita a concessão da aposentadoria especial com 15, 20 ou 25 anos de efetiva exposição, respectivamente.

A carência foi devidamente cumprida e, quanto ao tempo de contribuição, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos ao tempo especial já reconhecido na via administrativa, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos, 01 meses e 02 dias, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial de acordo com as regras da Lei 8.213/1991, a contar da data do requerimento administrativo, em 28/12/2016, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da mencionada lei.

Salienta-se que, fazendo jus a parte autora também à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, poderá optar pela modalidade de benefício que julgar mais conveniente.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, Tema 709, manifestou-se pela constitucionalidade da regra disposta no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, em decisão assim ementada (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos em sessão de julgamento virtual de 12/02/2021 a 23/02/2021, com alteração da redação da tese fixada e para modulação dos efeitos da decisão. Transcrevo o seguinte excerto do voto do relator:

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Dito isso, necessário estabelecer as seguintes diretrizes:

(a) Deve ser observada a imposição inserta no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou o retorno a esse tipo de atividade.

(b) Não obstante o STF tenha concluído pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, restou assentado que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, ou seja, na DER, e não na data do afastamento da atividade.

Assim, conclui-se que o desligamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Portanto, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas, não podendo ser o segurado prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial. Sobre a questão, colaciono excerto do voto proferido pelo Relator, Ministro Dias Toffoli:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

(c) O julgamento exarado pelo STF não se traduz em óbice à imediata implantação da aposentadoria especial, por força de antecipação de tutela ou de tutela específica deferida no acórdão, à luz do art. 497 do CPC. Isso porque o art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 prevê vedação à concomitância entre o exercício da atividade nociva e a percepção da aposentadoria especial. Não se pode, todavia, condicionar a concessão do benefício ao desligamento da atividade. O § 8º do art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.

Destarte, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação entre ele e o INSS.

O Decreto 3.048/1999, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.

(d) Nas hipóteses em que há decisão judicial concessiva de antecipação de tutela ou de tutela específica no curso do processo, são irrepetíveis as parcelas pagas ao segurado até a proclamação do resultado do julgamento do recurso paradigma (23/02/2021), marco final estabelecido pelo STF.

No julgamento do Embargos Declaratórios, o STF, ao modular os efeitos da tese de repercussão geral, foi categórico no sentido de que não se questiona a irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé, sobretudo quando vinham sendo depositados por força de ordem judicial. Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento. Descabido, pois, o sobrestamento do feito em razão da afetação ao Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça.

(e) Nas hipóteses em que há decisão judicial transitada em julgado assegurando ao beneficiário a possibilidade de percepção de aposentadoria especial sem necessidade de afastamento do exercício da atividade nociva, são preservados os efeitos da decisão até a data de julgamento da modulação dos efeitos do precedente pelo STF. A partir de então, por força do precedente constitucional e da atuação da cláusula rebus sic stantibus sobre a sentença transitada em julgado, se o segurado mantiver o exercício da atividade especial, ou a ele retornar, deverá ser suspenso o pagamento da aposentadoria especial, observada a necessidade de notificação do segurado para defesa, conforme previsão do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/1999.

(f) Ainda que haja suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado, já que, Conforme o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. (TRF4, AC 5000156-60.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020). O direito à contagem de tempo de serviço/contribuição se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado no momento da prestação da atividade. (TRF4, AC 5028504-25.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/03/2020).

(g) Relativamente aos profissionais de saúde que estejam trabalhando na linha de frente do combate ao COVID-19 ainda há decisão liminar recente do Min. Dias Toffoli, de 15.03.2021, com a concordância do embargado, suspendendo os efeitos do acórdão do RE nº 791.961/PR: "(...) Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado , acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº 305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2021."

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da mesma forma a parte autora, porquanto beneficiária da gratuidade de justiça (art. 4.º, II, da Lei 9.289/96).

Da Verba Honorária

Da sucumbência

Considero recíproca a sucumbência entre ambas as partes, uma vez que a parte autora obteve o reconhecimento dos intervalos postulados, fazendo jus à concessão da aposentadoria requerida, mas não logrou êxito no pedido de indenização por danos morais em razão do indeferimento do benefício.

Deve a parte autora ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da procuradoria da autarquia, fixados no montante de 10% sobre o valor atualizado do pedido de indenização por danos morais constante da inicial, ponto em relação ao qual sucumbiu, observando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento dessa verba em virtude de litigar ao abrigo da gratuidade judiciária.

O INSS, por sua vez, deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos procuradores da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:

"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Da tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.

Dados para cumprimento: ( X ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB

181.143.208-2

Espécie

46 - Aposentadoria Especial

ou

42 - Aposentadoria por Tempo de Contribuição

DIB

28/12/2016

DIP

No primeiro dia do mês da implantação do benefício

DCB

Não se aplica.

RMI

a apurar

Observações

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Não é caso de reexame necessário da sentença.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa alegada pela parte autora e, no mérito dou parcial provimento ao seu recurso de apelação para reconhecer a especialidade das atividades por ela desempenhadas no período de 06/03/1997 a 20/04/2001, com o que ela faz jus à obtenção do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento na via administrativa.

Dou parcial provimento ao recurso do INSS para reformar o regime de consectários legais, ante o julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905/STJ).

Nego provimento nas demais partes do recurso do INSS, mantendo o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos de 09/03/2009 a 05/05/2012 e 23/04/2012 a 28/12/2016, bem como do tempo de trabalho referente a aviso prévio indenizado no interregno de 11/06/1983 a 12/07/1983.

Alterado o provimento da ação, foram distribuídos em montantes iguais os ônus processuais entre ambas as partes, em decorrência da sucumbência recíproca.

Tendo em vista a afetação da questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, resta diferida a decisão acerca do ponto para momento posterior ao julgamento do Tema 1059/STJ, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Por fim, quanto aos consectários legais, ante o julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905/STJ), e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (Tema 810/STF), determino a aplicação do INPC na atualização dos créditos de natureza previdenciária, a partir de abril 2006.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que se refere à implantação do benefício, via CEAB.



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Apelação Cível Nº 5015886-13.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LAERCIO FERREIRA OLIVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AVISO PRévio indenizado. reconhecimento independente de contribuição. FUNÇÃO DE VIGILANTE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Inexiste cerceamento de defesa na decisão que indefere a realização de perícia judicial quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador.

2. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

3. Após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, a periculosidade da função de vigia ou vigilante, em razão da exposição à atividade que coloque em risco sua integridade física, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser demonstrada mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, conforme definido pelo STJ no julgamento do Tema 1031.

4. Sendo caso de enquadramento por categoria profissional ou de reconhecimento da especialidade em virtude de periculosidade, não se cogita do afastamento da especialidade pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual (IRDR TRF4 n.º 15, AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC).

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que se refere à implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2021.



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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 10/11/2021

Apelação Cível Nº 5015886-13.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: LAERCIO FERREIRA OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/11/2021, na sequência 39, disponibilizada no DE de 27/10/2021.

Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário



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