PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. DIVÓRCIO JUDICIAL COM ALIMENTOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000813-33.2015.4.04.7124/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: EVA SILVA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SIRILEI BRIZ JAQUES (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que, em 16/03/2017, julgou improcedente a ação ordinária em que a autora postula o restabelecimento da pensão por morte de ex-cônjuge, Luiz Roni Rosa da Silva, em 02/04/2014, do qual é divorciada judicialmente. Os honorários advocatícios foram fixados em 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanece suspensa em virtude do benefício da gratuidade de justiça (AJG).

A presente ação foi ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e Sirilei Briz Jaques (autora no processo nº 5004593-24.2014.4.04.7121, julgado conjuntamente pelo MM. Juiz e cuja sentença de procedência - que reconheceu a união estável com o segurado e lhe concedeu a pensão por morte - transitou em julgado em 04/04/2017).

Alega a apelante que, apesar de haver se ausentado para a audiência sem justificativa prévia, ocorreu cerceamento de defesa, pelo que postula a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual. Argumenta, em síntese, que várias provas não foram adequadamente analisadas. Afirma que na ação de divórcio consta pensão alimentícia em seu favor e que continuou dependente economicamente do segurado. Por outro lado, insiste que ambos viviam como um casal até o falecimento.

Com contrarrazões, vieram os autos.

Em 19 de junho de 2018, a 5ª Turma, por unanimidade, decidiu declarar a nulidade da sentença, prejudicado o mérito da apelação.

Recebidos os autos na origem, o MM. Juiz Federal assinalou aparente contradição entre o julgamento do órgão colegiado e a matéria suscitada no recurso voluntário da autora (origem, evento 120).

VOTO

PRELIMINARES

Questão de ordem

No julgamento precedente a turma acabou emitindo juízo dissociado das razões de recurso.

A autora, quando interpôs o recurso, arguiu a ocorrência de omissão, contradição e cerceamento de defesa, preliminarmente, sobretudo sob a justificativa de que não pôde comparecer, com testemunhas e com o procurador, à audiência designada.

Formulou cinco questões com as quais se insurge, em síntese, contra a impossibilidade de reabertura da instrução processual e, por consequência, de produzir as provas para assegurar o direito ao restabelecimento da pensão por morte.

O acórdão, proferido na transição de gabinetes e, ainda, antes da transferência definitiva de acervos processuais acabou, a despeito de incidentalmente abordar em poucos parágrafos algo pertinente ao caso, no todo, porém, reportando-se a fundamentos totalmente estranhos ao litígio, referindo argumentos impertinentes como a produção de prova técnica e perícias para comprovação de períodos de tempo especial.

Ato evidentemente nulo, sequer impugnado por qualquer das partes, por examinar situação diversa, mas que, a par da provocação do juízo competente em primeiro grau de jurisdição, exige que a turma novamente se pronuncie a respeito do recurso interposto para o fim de atender o interesse comum de autor e réu no desfecho do processo.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em mais de uma ocasião, já se deparou com situações assemelhadas, para as quais destinou a melhor solução de apreciar validamente, pela primeira vez, a causa.

Neste sentido, ainda que sob o enfoque de erro material, as seguintes decisões, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. QUESTÃO DE ORDEM. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO, PARA QUE SEJA REEXAMINADO O RECURSO DA PARTE AUTORA. 1. Tendo havido erro material no acórdão, o qual não condiz com a realidade da situação posta nos autos, porquanto anexadas peças processuais digitalizadas referentes à ação cível diversa, deve ser anulado o julgamento, a fim de possibilitar o reexame do recurso do INSS. 2. A partir de 01/01/2016, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos), sendo forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI da aposentadoria deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário. 3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. 4. Afastado o reconhecimento da especialidade do labor no período em que a exposição ao agente físico ruído era inferior a 90 dB. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 6. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual não subsiste a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial. 7. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora. Inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. (TRF4 5017259-51.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 08/10/2018) - sem grifo no original

QUESTÃO DE ORDEM. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. PREVIDENCIÁRIO. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR NÃO COMPROVADO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Anulado o julgamento anterior, tendo em vista que o voto condutor do acórdão está evidentemente dissociado deste caso concreto. 2. A comprovação do exercício de atividade rural deve-se realizar na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, mediante início de prova material complementado por prova testemunhal idônea. 3. No caso dos autos, não restou comprovado o exercício de atividade rural em regime de economia familiar no período postulado. 4. Em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição. 5. Comprovado o tempo de contribuição suficiente, e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5024935-21.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 15/09/2017) - sem grifo no original

QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DO JULGADO. NOVO JULGAMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DO ESTADO DE SANTA CATARINA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE VOLUNTÁRIO DA UNIÃO, DA FUNAI E DO INCRA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Questão de ordem proposta para anular o julgado proferido em 15-02-2012 (evento 8) e rejulgar o mérito do presente agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo legal interposto no evento 5. 2. A denunciação à lide com base no art. 70, III, do CPC somente deve ser admitida caso não amplie a controvérsia inicial, não se admitindo que introduza a discussão de fundamento novo. Precedentes. 3. A parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. (TRF4 5012192-42.2011.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 11/04/2013)

Assim, suscito questão de ordem para que a turma promova novo julgamento, agora válido, do recurso interposto pela autora.

Cerceamento de defesa

A apelante alega que a sentença padece de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o magistrado indeferiu o pedido formulado para a realização de nova audiência. Porém, como explicou o MM. Juiz (origem, evento 102, SENT1), a justificativa para a ausência da autora e de seu procurador na audiência designada foi apresentada de forma extemporânea, mais de um mês depois (origem, ev. 90), sem razoabilidade para essa demora.

Não bastasse, a autora pede a oitiva de seus filhos (origem, evento 90, MEMORIAIS1), Márcio e Marcelo, que, da mesma forma que a nora Liane ou a filha Fernanda, são impedidos de depor como testemunhas, a teor do artigo 447, §2º, I, do Código de Processo Civil. Com efeito, a inquirição dos filhos foi indeferida pelo juízo (origem, evento 37, DESPADEC1).

Mais, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para orientar a decisão e formar a convicção deste órgão julgador. Não há necessidade de reabertura da instrução probatória, como adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa. A realização de nova audiência para inquirição de testemunhas somente é recomendada quando a matéria não parecer ao julgador suficientemente esclarecida.

MÉRITO

Premissas

Trata-se de ação previdenciária na qual a parte autora objetiva o restabelecimento da pensão por morte prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados.

Exame do caso concreto

Não há controvérsia acerca da qualidade de segurado e do óbito em 02/04/2014 de Luiz Roni Rosa da Silva, recaindo o litígio sobre a dependência econômica da autora em relação ao falecido.

A autora apresentou as seguintes provas junto à inicial:

- certidão de casamento civil (1982);

- certidão de óbito, constando que era divorciado (2014);

- faturas de energia elétrica em nome do segurado, constando o endereço na Rua Jacob Hermes, n.º 181, em Salvador do Sul (08 a 12.2013 e 03.2014);

- fatura de água em nome da autora, constando o endereço na Rua Jacob Hermes, n.º 181, em Salvador do Sul (10 a 12.2013 e de 02, 04 e 05.2014);

- declaração do IPERGS, constando a autora como dependente do segurado (2014);

- cadastro do segurado na FUNCORSAN, constando a autora como sua dependente;

- certidão de casamento religioso (1982);

- certidões de nascimento de filhos (1979, 1981 e 1985),

A corré Sirilei, por sua vez, colacionou os documentos a seguir no evento 35 (autos originários):

- certidão de casamento com averbação de divórcio litigioso de Luiz Roni da Silva e Eva Silva da Silva em 2005;

- fichas de atendimento ambulatorial do falecido, constando o endereço em Imbé (2011 e 2013).

Em réplica (origem, evento 36), a autora juntou cópia da ação de divórcio direto contra si proposta por Luiz Roni Rosa da Silva e afirmou que recebe mensalmente R$400,00 de pensão alimentícia (os filhos já eram todos maiores de idade) e é dependente econômica do segurado no plano de saúde IPERGS. No mesmo sentido, apresentou atualização cadastral como pensionista do falecido na FUNCORSAN e declaração particular (origem, evento 57).

Na certidão de óbito (origem, evento 1, PROCADM5, p. 6), consta o falecido como divorciado (conforme o registro de casamento) e a corré Sirilei como declarante.

É importante destacar que o processo nº 5004593-24.2014.4.04.7121, movido por Sirilei Briz Jaques contra o INSS, foi julgado procedente, para reconhecer a união estável por mais de dez anos com o segurado falecido. A sentença (origem, evento 117, SENT1), transitada em julgado em 04/04/2017, foi embasada em amplas provas documentais e testemunhais de que o Sr. Roni da Silva e Eva da Silva estavam separados de fato desde 1995, constatação corroborada por pesquisa in loco por parte do INSS na casa da Rua Jacob Hermes, n.º 181, em Salvador do Sul, na qual foi constatado o seguinte:

"EM VISITA A CIDADE DE SALVADOR DO SUL, NO BAIRRO SANTO INACIO NA RUA JACOB HERMES 181, VIZINHOS AFIRMARAM QUE A SENHORA EVA SILVA DA SILVA NÃO VIVIA MAIS COM O SENHOR LUIZ RONI ROSA DA ROSA. ELE ESTAVAM SEPARADOS VAZIA (sic) MUITO TEMPO E QUE O SENHOR LUIZ RONI ESTAVA MORANDO NA PRAIA ATÉ A DATA DO ÓBITO" (fls. 66/67 do processo administrativo NB 165.741.418-0).

Na ação de divórcio direto litigioso, ajuizada em 22/09/2004 pelo segurado, o próprio Sr. Roni afirmou que estava separado de fato da autora desde maio de 1995 e que residia na casa em Imbé/RS, ao passo que ela permanecia morando na casa de Salvador do Sul/RS (origem, evento 36, OUT2).

Além das três testemunhas (Airton Maurilio Lourenço da Silva, Francielli Puccini Dambros e Maria Regina Holz) que prestaram depoimento no processo movido pela corré Sirilei (origem, evento 117, SENT1), foram ouvidas também outras três testemunhas na presente ação, cujos depoimentos seguem conforme transcritos na sentença:

A testemunha Ramão Piffero Medeiros afirmou que "mora em Alvorada desde 1998; que não conhece Eva Silva da Silva; que foi colega do Luiz Roni em Imbé, trabalhavam na Corsan; que foram colegas em Imbe durante dois anos, de 1995 a 98, até a testemunha se transferir para Alvorada; que o Luiz permaneceu em Imbe; que por motivo de separação, a testemunha tinha 3 filhos pequenos e ia com frequência a Imbé, e continuou mantendo contato com o Luiz; que encontrava com ele na Corsan e na praia, morava perto da casa dele; que viu o Luiz pela última vez há 3 anos, menos de um ano antes de ele falecer; que encontrou com ele em Tramandaí; que ele estava casado com a Sirilei nessa época; que não conheceu e nunca viu a primeira esposa dele; que em 1998 o Luiz morava só com a filha, a Fernanda, não tinha esposa naquela época; que a Fernanda cuidava do Luiz, os dois estavam sempre juntos; que via o Luiz em seguida, porque a Corsan tem reuniões, duas ou três vezes por ano; que faz anos que ele era casado com a Sirilei, durante uns 8 anos; que o conheceu quando ele era separado da primeira esposa".

A testemunha Sabrini Evelyn Vargas Barcelos da Silva disse que "conhece Eva Silva da Silva de algumas ocasiões pontuais, de festas de aniversário na casa do Roni, da Sirileir e da Fernanda; que a testemunha foi vizinha deles, em uma ou duas oportunidades a Eva esteve presente, como avó das crianças; que a Eva não era esposa do Roni, a esposa, a companheira dele, era a Lelei; que ela morava com ele desde que se mudaram para lá, uns 3 ou 4 anos antes do Roni falecer; que a Eva era conhecida como a avó das crianças, dos pequenos; que ela vinha nas festas de aniversário com os outros parentes que não lembra se a Eva tinha algum companheiro; que a Eva não frequentava a casa do Roni; que o Roni se referia à Eva apenas como a mãe da Fernanda; que nao tem conhecimento da existência ou da inexistência de vínculo financeiro da Eva com o Roni, só sabia que eles eram separado".

A testemunha Leila Louzada Lacorte declarou que "não conhece Eva Silva da Silva; que conheceu o Luiz Roni, quando ele veio morar na praia, na década de 1990, acha que em 1997, a testemunha veio para cá em 95; que o Luiz veio morar aqui com a filha, a Fernanda, ele não tinha esposa, eram só os dois; que eles vieram morar perto da casa da testemunha; que a testemunha tinha mais contato com a Fernanda; que o Luiz sempre dizia que era separado e criava a filha sozinha; que a testemunha não sabia que ele tinha outros filhos até pouco tempo antes dele morrer, porque eram só ele e ela ali; que achava que ele era viúvo, porque a filha trabalhava com ele de madrugada, ele a levava junto quando ia para a Corsan, levava a filha para a escola; que a testemunha não trabalhava com o Luiz; que depois se mudaram de casa e foram vizinhos em outro local; que a Fernanda não falava sobre a mãe, a testemunha pensava que ela não tivesse mãe; que muito tempo depois o Luiz disse que era separado; que via o Luiz com a Sirilei em vários lugares, frequentavam os mesmos lugares, barzinho, pizzaria, festa de igreja; que a Sirilei morou com ele até o falecimento".

A jurisprudência previdenciária do Tribunal Regional Federal da 4ª Região distingue duas situações nos casos de cônjuges divorciados ou separados judicialmente ou de fato que buscam provar a dependência econômica: a) a dependência econômica do cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. 16, §4º, da Lei 8.213/91); b) a dependência econômica do cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da separação. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Na hipótese, evidenciam os autos do processo de divórcio litigioso, onde o próprio segurado reconhece que sempre auxiliou financeiramente a ré (origem, evento 36, OUT2, p. 3) e propõe à ela a fixação de pensão alimentícia e a sua manutenção como dependente no plano de saúde do IPERGS, que a Sra. Eva é dependente economicamente do finado.

Embora o juiz daquela ação não tenha mencionado a pensão alimentícia na sentença de procedência do pedido de divórcio, o pagamento da referida pensão foi comprovada pelos extratos do IRPF do segurado nos anos-calendário 2008 e 2009 (origem, evento 49, OFÍCIO/C1, pgs. 5, 6, 9 e 10). Ainda que tal pagamento não conste nos anos-calendário 2010 e 2011, o IPE SAÚDE continuou sendo pago, e a autora anexou aos autos declaração desta instituição de que ela foi incluída na condição de dependente do Sr. Roni em 11/03/2005 (ou seja, durante a tramitação da ação de divórcio) e que continua como beneficiária, na condição de pensionista, após o falecimento do segurado (origem, evento 1, PROCADM5, p. 63).

Portanto, pelo conjunto probatório juntado aos autos, está demonstrada a alegada dependência econômica.

A pensão por morte deve ser rateada em partes iguais entre a autora e a corré Sirilei.

Visto que a Sra. Sirilei têm recebido o benefício na integralidade, em razão do reconhecimento de seu direito à pensão por morte no processo nº 5004593-24.2014.4.04.7121, deve o INSS parar de lhe pagar a metade do valor, a partir do trânsito em julgado da presente decisão.

Da mesma forma, deve ser oficiado ao juízo do processo nº 5004593-24.2014.4.04.7121, atualmente em fase de cumprimento de sentença, a possibilidade de alteração dos valores devidos pelo INSS à Sra. Sirilei em decorrência do presente julgado.

Não cabe exigir da Sra. Sirilei a devolução dos valores já recebidos em virtude de decisão judicial, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé.

O INSS, por sua vez, deve pagar (de imediato, conforme o tópico subsequente) a parte que cabe à Sra. Eva. Após o trânsito em julgado, lhe caberá restituir à autora a diferença de valores devidos desde a data em que cessou o pagamento do benefício na esfera administrativa, com acréscimo de juros e correção monetária conforme adiante explicitados.

Tutela Específica

Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

Correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Não se extrai da tese firmada pelo STF no Tema nº 810 qualquer sinalização no sentido de que foi acolhida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A leitura do inteiro teor do acórdão demonstra que o Plenário não discutiu a fixação dos efeitos do julgado a partir de 25 de março de 2015, nos mesmos moldes do que foi decidido na questão de ordem das ADI nº 4.357 e 4.425.

No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser utilizado na atualização dos débitos decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, cabe observar que o texto da tese consolidada, constante na ata de julgamento do RE nº 870.947, não incorporou a parte do voto do Ministro Luiz Fux que define o IPCA-E como indexador. Depreende-se, assim, que a decisão do Plenário, no ponto em que determinou a atualização do débito judicial segundo o IPCA-E, refere-se ao julgamento do caso concreto e não da tese da repercussão geral. Portanto, não possui efeito vinculante em relação às instâncias ordinárias.

Recentemente, todavia, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018). Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Porém, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.

Portanto, não há ainda definição do índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários de sucumbência

Devido ao provimento parcial da apelação, os ônus sucumbenciais devem ser divididos por igual entre as partes autora e ré (metade para a autora, um quarto para o INSS e um quarto para a corré Sirilei), cuja exigibilidade, contudo, está suspensa para as Sras. Evas e Sirilei, por serem beneficiárias da AJG.

Descabe a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, conforme prevê o art. 85, §11, do Código de Processo Civil, pois a parte vencida obteve êxito parcial em seu recurso.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em face do que foi dito, voto por suscitar questão de ordem e solvê-la para anular o acórdão anterior, bem como dar parcial provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000803104v78 e do código CRC 6ce6a9d8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/12/2018, às 13:21:47

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000813-33.2015.4.04.7124/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: EVA SILVA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: SIRILEI BRIZ JAQUES (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. processual civil. CERCEAMENTO DE DEFESA. PENSÃO POR MORTE. EX-CÔNJUGE. DIVÓRCIO JUDICIAL COm ALIMENTOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. honorários. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO.

1. A reabertura da instrução probatória somente é recomendada quando a matéria não parecer ao julgador suficientemente esclarecida.

2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

3. Distingue-se duas situações nos casos de cônjuges divorciados ou separados judicialmente ou de fato que buscam provar a dependência econômica: a) a dependência econômica do cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos é presumida; b) a dependência econômica do cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

4. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

5. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

6. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

7. Se a parte vencida obteve êxito parcial em seu recurso, descabe a fixação de honorários advocatícios correspondentes à fase recursal, conforme prevê o art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

8. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, arcar com as despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, suscitar questão de ordem e solvê-la para anular o acórdão anterior, bem como dar parcial provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000803105v13 e do código CRC ed720fa8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 6/12/2018, às 13:21:47

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/12/2018

Apelação Cível Nº 5000813-33.2015.4.04.7124/RS

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: EVA SILVA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: ROQUE JOSE REICHERT

APELADO: SIRILEI BRIZ JAQUES (RÉU)

ADVOGADO: MARIA CRISTINA FERRARI DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Comentário em 03/12/2018 12:26:49 - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.

Não ficou claro a data a partir da qual o INSS deve pagar os atrasados à apelante.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:45:10.