Apelação Cível Nº 5002563-04.2018.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: PAULO ROBERTO VARELA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Paulo Roberto Varela da Silva em face do INSS, objetivando: a) a concessão de auxílio-doença em favor de sua esposa, Lucia Tyczkowski da Silva, entre a DER (19/04/2011) e a data do óbito (11/08/2011); e b) a concessão de pensão por morte.
O magistrado de origem, da 1ª VF de Canoas/RS, proferiu sentença em 27/03/2019, extinguindo o feito sem resolução de mérito ante a existência de coisa julgada em relação à demanda n. 5014190-49.2011.4.04.7112. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios pelo percentual mínimo das faixas de valor previstas no § 3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 62, Sent1).
O demandante apelou, sustentando que na ação anterior foi requerida a realização de perícia com pneumologista, a qual foi indeferida sob o argumento de falta de interesse de agir, pois a falecida havia sido avaliada pela autarquia quando do pedido administrativo somente quanto à alegada patologia psiquiátrica. Refere que tal argumento não merece prosperar. Alude que, após a improcedência da ação prévia, requereu ao INSS a reabertura do processo administrativo para avaliação da doença respiratória da instituidora, pleito que foi negado, restando como opção recorrer ao Judiciário. Assevera que não há a tríplice identidade caracterizadora da coisa julgada, uma vez que a causa de pedir é diversa neste feito em virtude da existência de outro suporte fático. Afirma que foi comprovada nos autos a incapacidade previamente ao óbito da esposa. Requer a anulação da sentença e o deferimento do pedido, nos termos em que veiculado na inicial (evento 68, Apelação 1).
Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.
VOTO
Preliminares - Coisa julgada
O autor ajuizou em 17/12/2011 a ação n. 5014190-49.2011.4.04.7112, perante a 3ª VF de Canoas/RS, pelo procedimento dos Juizados Especiais Federais, constando como pedidos principais na inicial (evento 32, Out7):
1) O autor clama pela condenação do INSS a conceder o benefício da pensão por morte, a contar do óbito, com pagamento das parcelas vencidas/vincendas, acrescidas de juros e correção monetária.
2) Clama pela condenação do INSS em reconhecer o direito da falecida na concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a negativa (05/04/2011) até a data do óbito (11/08/2011), com o pagamento de todas as parcelas devidas ao autor, acrescidas de juros e correção monetária.
A sentença de improcedência foi proferida nos seguintes termos (evento 32, Out2):
Todavia, de acordo com as conclusões da perícia médica psiquiátrica (evento 28), a de cujus não apresentava incapacidade laborativa na data do requerimento administrativo que lhe foi indeferido. No ponto, referiu o perito que 'não existem elementos comprobatórios que possam caracterizar a situação de incapacidade durante o período solicitado'.
Assim, tendo em conta que o falecimento sucedeu após a perda da qualidade de segurado, forçoso concluir que a parte autora não faz jus ao benefício de pensão por morte requerido na inicial, de acordo com o disposto pelo art. 15, II, da Lei 8.213/91. (...)
Quanto ao pleito de realização de perícias nas especialidades de pneumologia e neurologia, também não merece prosperar, tendo em vista que a negativa do benefício de auxílio-doença NB 545.566.190-2 (DER em 05/04/2011) teve por objeto doença psiquiátrica (evento 4 - INFBEN1 - CID F32), não havendo interesse de agir em relação a qualquer outra doença.
A sentença foi mantida pela Turma Recursal e a baixa definitiva dos autos ocorreu em 27/07/2016.
O demandante pleiteou perante a autarquia a reabertura do processo administrativo de auxílio-doença requerido pela esposa falecida em 05/04/2011, a fim de que analisados os comprometimentos de saúde sob o ponto de vista respiratório, requerimento que foi indeferido (evento 1, ProcAdm10, p. 2).
Em 14/03/2018, o autor ajuizou a presente demanda, perante a 1ª VF de Canoas/RS, com os seguintes pedidos (evento 1, Inic1):
CLAMA LIMINARMENTE pela PREFERÊNCIA NO JULGAMENTO DESTA LIDE, bem como pela ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA COM A CONDENAÇÃO DO INSS em conceder de forma URGENTE o BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA (545.566.190-2) no período de 19/04/2011 a data do óbito e transformação em Pensão Por Morte.
Observa-se que há alteração da causa de pedir remota, uma vez que os fatos são diversos dos que embasaram a demanda anterior. Com efeito, na demanda anterior se alegava o direito ao auxílio-doença em razão de doença psiquiátrica e nesta demanda o fundamento para o pedido é o de doença pulmonar. Sendo diversas as doenças alegadas, deve ser afastada a coisa julgada.
Passo, então, à análise do mérito.
Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa:
a) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; b) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; c) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; d) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; e) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; f) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e g) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
Caso concreto
A esposa do autor, Lucia Tyczkowski da Silva, nascida 06/06/1956, aos 44 anos de idade protocolou em 05/04/2011 requerimento de auxílio-doença, indeferido devido a parecer contrário da perícia médica (evento 1, ProcAdm10, p. 1).
Na ocasião do exame pelo médico do INSS, em 19/04/2011, a requerente foi analisada tão somente quanto à patologia psiquiátrica, não havendo qualquer referência no histórico/anamnese à doença respiratória (evento 52, Resposta 1).
Em 11/08/2011, Lucia da Silva veio a óbito, em decorrência de septicemia, pneumonia e doença pulmonar obstrutiva crônica, conforme causa mortis constante do atestado de óbito (evento 1, ProcAdm10, p. 3).
O cônjuge, ora autor, Paulo Roberto da Silva, requereu administrativamente a pensão por morte em 23/09/2011, pedido indeferido, porquanto a instituidora mantivera a qualidade de segurada até 15/07/2011, de forma que o falecimento, em 11/08/2011, ocorreu após a perda de tal condição (evento 31, Resposta 2, p. 16).
Ante a negativa da autarquia, ajuizou em 17/12/2011 a ação n. 5014190-49.2011.4.04.7112, perante a 3ª VF de Canoas/RS, em que pleiteava a concessão de pensão por morte por meio do reconhecimento do direito da esposa ao benefício por incapacidade desde a DER (04/2011).
Conforme detalhado nas preliminares, o feito foi julgado improcedente, pois não verificada pelo perito judicial a incapacidade laborativa da de cujus por doença psiquiátrica ao tempo da DER, resultando em indeferimento da pensão por morte pleiteada. Outrossim, foi negada a realização de perícias em pneumologia e neurologia por falta de interesse de agir, uma vez que o pedido formulado à autarquia embasou-se somente em doença psiquiátrica (evento 32, Out2).
Após o trânsito em julgado, o autor protocolou no INSS, em 02/02/2017, pedido de revisão do processo administrativo de benefício por incapacidade intentado pela esposa em 2011, para que analisada a inaptidão também sob o ponto de vista pulmonar, o qual restou indeferido (evento 46, Resposta1, p. 26-29).
Nesta ação, ajuizada em 14/03/2018, o demandante alega que a cônjuge sofria de vários transtornos psiquiátricos que ocasionaram baixa da imunidade, resultando em agravamento dos problemas pulmonares que a levaram ao óbito. Pede a concessão do auxílio-doença à esposa a partir da DER (04/2011), com a consequente conversão em pensão por morte a partir do falecimento (evento 1, Inic1).
Tenho que está configurado o interesse de agir quanto à patologia respiratória, uma vez que levada a questão ao INSS posteriormente, com o pedido de revisão do indeferimento do benefício pleiteado pela falecida, de modo que passo à análise da incapacidade laboral.
Incapacidade
Os documentos acostados no processo de revisão administrativa do benefício por incapacidade pleiteado inicialmente pela esposa do autor indicam acompanhamento e tratamento por doença pulmonar a partir de 06/2011. Prontuário médico, com anotação de 06/2011, aponta que a paciente era tabagista e apresentava tosse com secreção e dispneia, embora ainda sem diagnóstico de doença pulmonar obstrutiva crônica - DPOC (evento 1, ProcAdm10, p. 8).
Em 07/08/2011, Lúcia da Silva foi internada no Hospital Municipal Getúlio Vargas, de Sapucaia do Sul/RS, constando do prontuário de atendimento que ela estivera hospitalizada em São Paulo na semana anterior por broncopneumonia, recebeu alta e teve pequena melhora, mas desde a véspera (06/08) estava com dispneia e piora do estado geral (evento 1, ProcAdm10, p. 10). Em 11/08/2011 ela faleceu.
A perícia indireta realizada nestes autos por pneumologista indicou que a DPOC teve início comprovado em 07/2011, de acordo com exame radiológico apresentado. A expert fixou o início da incapacidade em 07/08/2011, data da hospitalização, situação que perdurou até o óbito, em 11/08/2011 (evento 24, Laudo1).
Sopesando-se tais informações conclui-se que a doença pulmonar teve seu início comprovado (DID) a partir de julho de 2011, sendo a DII fixada pela perita em 07/08/2011.
Procedo à análise da qualidade de segurada e carência na DII.
Qualidade de segurada e carência
A esposa do autor teve um vínculo empregatício na década de 70 e retornou ao sistema em 08/2008, vertendo contribuições como segurada facultativa até 11/2010. O período de graça, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei 8.213/91, estende-se por seis meses, sendo inaplicável a extensão prevista nos §§ 1º e 2º do referido artigo no caso de segurado facultativo.
Logo, a de cujus manteve a qualidade de segurada até 15/07/2011, portanto, anteriormente à DII fixada pela perita em 07/08/2011, data em que não mais fazia jus ao benefício por incapacidade por falta de qualidade de segurada. Assim, é de ser julgado improcedente o pedido veiculado na inicial.
Desprovido o recurso do autor.
Honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.
Conclusão
Desprovido o recurso do autor.
Majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015. Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5002563-04.2018.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: PAULO ROBERTO VARELA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. processual civil. coisa julgada. falta de interesse de agir. inocorrência. AUXÍLIO-DOENÇA. requisitos. incapacidade. carência. qualidade de segurada. comprovação. inexistência honorários sucumbenciais. majoração.
1. Hipótese em que afastada a coisa julgada, uma vez que o conjunto fático que fundamentou o pedido é distinto, e a falta de interesse de agir, porquanto o autor requereu ao INSS a revisão do processo administrativo, para avaliação da segurada falecida quanto à patologia respiratória, pleito que restou indeferido.
2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
3. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.
4. In casu, a perita constatou a DII em 07/08/2011, data em que a falecida, contribuinte facultativa, não mais detinha qualidade de segurada. Improcedência do pedido.
5. Majorados os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de março de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002304552v5 e do código CRC a15a2a94.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 02/03/2021 A 09/03/2021
Apelação Cível Nº 5002563-04.2018.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: IMILIA DE SOUZA por PAULO ROBERTO VARELA DA SILVA
APELANTE: PAULO ROBERTO VARELA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/03/2021, às 00:00, a 09/03/2021, às 14:00, na sequência 609, disponibilizada no DE de 19/02/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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