PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC. FEITO PRONTO PARA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ODAIR DOS SANTOS FRANCELINO ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em 16/01/2014, com os seguintes pedidos (evento 1/1):

Sobreveio sentença, cujo dispositivo possui este teor (evento 32):

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação, reiterando os pedidos iniciais (evento 37).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Para a solução do feito há necessidade inicialmente de identificar o que o Código de Processo Civil define como identidade entre demandas:

Apesar da aparente clareza da definição acima, os constantes debates acerca dos conceitos jurídicos de "causa de pedir" e "pedido" acabam com a pretensa facilidade para a compreensão dessa disposição legal. Dessa forma, a fim de buscar uma definição suficiente para a solução do caso em tela, parte-se da idéia apresentada por Marinoni e Mittidiero, no "Código de Processo Civil - Comentado Artigo por Artigo" (RT, ed.2010), de modo a conceituar "causa de pedir" como os fatos (causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) que dão origem à pretensão da parte autora, acerca dos quais há diversos pontos juridicamente relevantes que, uma vez controvertidos pelas partes, fazem surgir questões jurídicas a serem dirimidas e solucionadas pela decisão judicial - todas relacionadas à mesma causa de pedir. Nessa esteira, pedido é tanto o provimento judicial almejado pela parte autora (pedido imediato) quanto o bem da vida ao final pretendido (pedido mediato).

No caso em comento, o Julgador monocrático assim fundamentou sua decisão:

Ocorre que, no que toca à preclusão, dispõe o Código de Processo Civil:

Com efeito, o MM. Juiz de Direito extinguiu a causa com base na aplicação do art. 474 do CPC (princípio do deduzido e do deduzível), adotando como fundamento jurídico o art. 267, V, do CPC.

Vale dizer, a sentença, pois, ao afirmar a preclusão reconheceu a natureza absoluta do fenômeno jurídico-processual, é dizer, observou a coisa julgada.

Ocorre que, os limites objetivos da coisa julgada estão estabelecidos nos artigos 467 a 469 do CPC. Senão veja-se:

Por conseguinte, resta patente que a revisão dos salários de contribuição, com base em contracheques e relações de salários de contribuição divergentes dos dados do CNIS, não foi discutida no processo anterior. Cuida-se, em verdade, de pedido não deduzido que não se confunde com fundamento não deduzido. Em conclusão, sobre pedido não deduzido e, mais do que isso, não decidido, não se forma a coisa julgada.

Nesse contexto, deve ser afastada a alegação de coisa julgada, com a reforma da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito.

Observo que possível o enfrentamento do mérito pelo Tribunal, pois o § 3º do artigo 515 do CPC deve ser interpretado teleologicamente.

A definição do que seja questão exclusivamente de direito, deve ser obtida conjugando-se o § 3º do artigo 515 como o inciso I do artigo 330, do CPC.

Assim, é possível o julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, desde que existam condições de cognição exauriente. Estando o processo "maduro", mesmo que tenha nele questões de fato e de direito, o importante é verificar-se a necessidade ou não de produção probatória.

Através de uma interpretação teleológica, manifestamente afinada com os princípios que permeiam as recentes reformas legislativas no processo civil brasileiro, o significado da "questão exclusivamente de direito" deve se coadunar com o sentido desnecessário ou exauriente da prova, tudo para objetivar um "julgamento antecipado", conforme espírito do art. 330, I, do CPC.

É justamente esse "julgamento antecipado", pelo Tribunal, que entendo ser possível no caso. Não por ter a causa questão exclusivamente de direito, mas porque não há necessidade de produção de outras provas além daquelas que já estão nos autos.

Saliento, ainda, que o contraditório não será prejudicado pelo "julgamento antecipado" desta Turma. Tanto a parte autora quanto o INSS interagiram processualmente de forma plena. A pura anulação da sentença apelada, nas circunstâncias que expus, irá ferir o princípio da celeridade processual, consagrado pelas últimas reformas no CPC, como a implementada pela Lei 10.352/01.

Ressalto pertinente entendimento doutrinário nesse sentido, in verbis:

Quanto à outra das condições estabelecidas na parte final do § 3º do artigo 515 do CPC, ou seja, o fato de o processo estar em condições de imediato julgamento, entendo estar ela configurada, na medida da argumentação exposta.

Em sendo divergente a relação de salários de contribuição constante no Sistema CNIS do INSS, não pode ser prejudicado o direito da parte demandante. Isso porque, além de ser fato notório que o CNIS não raro apresenta dados equivocados, dispõe o artigo 29 - A da Lei 8213/91:

Assim, comprovados outros valores referentes aos salários de contribuição do período básico de cálculo, é devida sua consideração no cálculo da renda mensal inicial do benefício.

No caso em exame, os valores dos salários de contribuição constantes dos contracheques (eventos 1/7 e 1/8) são os que devem ser considerados para cálculo da RMI.

Vale dizer, não é ao segurado que compete recolher as contribuições previdenciárias descontadas de sua remuneração. Constatado o recolhimento a menor da contribuições devidas, o débito deveria ser apurado, constituído em crédito fiscal e imputado a quem estava obrigado ao recolhimento, no caso, o empregador (art. 30, I, a e b, da Lei 8.212/91), cabendo à fiscalização do INSS adotar as medidas cabíveis. Como se vê, é descabido punir o segurado por incumbência que cabia a outrem.

Nesse sentido, jurisprudência desta Corte:

Portanto, tais verbas devem ser agregadas aos salários-de-contribuição dos meses do período básico de cálculo a que corresponderem, desde que, por força de lei, ou por sua natureza, elas integrem tais salários-de-contribuição. Ou seja, desde que: a) não se trate, por exemplo, de verbas atinentes ao FGTS; b) não estejam legalmente excluídas do cálculo do salário-de-benefício, como sucede, por exemplo, com o décimo-terceiro salário (artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94; artigo 29, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94); c) não estejam legalmente excluídas do valor do salário-de-contribuição, como sucede com as verbas mencionadas no artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, com as alterações feitas pela Lei n.º 9.528/97, e pela Lei n.º 9.711/98; d) seja observado o limite máximo mensal (teto) do salário-de-contribuição (artigo 28, § 5º, da Lei n.º 8.212/91).

Assim, os referidos salários de contribuição devem ser considerados no cálculo do benefício, com efeitos financeiros desde a data do início da aposentadoria, observada a prescrição quinquenal.

No ponto, cabe consignar que a alegação de coisa julgada foi rechaçada porque, no processo anterior, não se discutiu sobre o direito à revisão ora pretendida. Isso, todavia, poderia ser postulado naquela demanda. Afastada a coisa julgada, porque o que se postula nesta ação não foi objeto da ação anterior, não se pode pretender que aquela demanda tenha tido efeito interruptivo do prazo prescricional quanto ao que somente agora foi postulado.

Portanto, estão prescritas as parcelas anteriores a 24/08/2006, ou seja, cinco anos antes do requerimento administrativo de revisão (evento 20/2).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS deve responder pelas custas quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Modificada a solução da lide, condeno o INSS ao pagamento dos consectários na forma ora especificada.

Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 359, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.