Apelação/Remessa Necessária Nº 5000903-73.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SEBASTIAO DE OLIVEIRA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso em face de sentença proferida em 17/06/2019, na vigência do NCPC, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Pelo exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Sebastião de Oliveira Rosa em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, para:
a) DETERMINAR que o INSS implante o benefício de auxílio-doença em favor do autor, enquanto perdurar o seu estado de incapacidade, observado o regramento do art. 62 da Lei nº 8.213/91;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações que se venceram desde a data de cessação do benefício concedido administrativamente, descontadas eventuais parcelas pagas a título de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, devidamente corrigidas, consoante consta na fundamentação.
excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 do TRF4.
Sentença sujeita ao reexame necessário, consoante o disposto no art. 10 da Lei nº 9.469/97, considerando que não é sabido o valor da condenação nesta sede.
Considero que o autor decaiu em parte mínima, de forma que os ônus sucumbenciais devem ser suportados pelo demandado. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Condeno, ainda, ao pagamento de honorários ao patrono da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação,
A parte autora, em sua apelação, requereu a reforma parcial da sentença, pela concessão de aposentadoria por invalidez, considerando que o perito fez menção expressa de que a recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico, a qual não é obrigado o autor.
Ademais, asseverou que não foram consideradas as condições pessoais do recorrente, pessoa idosa e a patologia que lhe acomete, além de toda documentação médica acostada ao feito.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Caso concreto
Na hipótese, o Juízo de origem manifestou-se pela concessão do benefício de auxílio-doença em razão do caráter temporário da patologia (evento 3, SENT16, p.1:
a) DETERMINAR que o INSS implante o benefício de auxílio-doença em favor do autor, enquanto perdurar o seu estado de incapacidade, observado o regramento do art. 62 da Lei nº 8.213/91;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações que se venceram desde a data de cessação do benefício concedido administrativamente, descontadas eventuais parcelas pagas a título de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, devidamente corrigidas, consoante consta na fundamentação.
Foi realizado perícia judicial em 11/12/2018 realizada pelo Dr. Gustavo Adolfo Ferreira - CREMERS 15265, que diagnosticou que a autora está acometida de CID 10- M75.1, com incapacidade parcial e temporária, cujo laudo transcrevo excerto (evento3, LAUDOPERIC13):
Sebastião De Oliveira Rosa, brasileiro, servente de pedreiro autônomo, data de nascimento 20/01/1950
CONCLUSÃO Baseado no exame medico-pericial, constatamos que: 0 Reclamante apresenta síndrome do impacto do ombro esquerdo, com indicação cirúrgica. No momento tem incapacidade parcial e temporada para atividades que demandam a utilização do braço esquerdo.
A que época remonta a incapacidade ou redução da capacidade laborativa do autor?
Resposta: 03/02/2017, ocasião em que foi deferido o beneficio previdenciário.
É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o periciado se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
Resposta: Após a realização da cirurgia indicada pelo médico assistente poderá retornar ao trabalho em aproximadamente 180 (cento e oitenta) dias.
Ora, o fato de o tratamento cirúrgico, desde que exitoso, ser condição para a incapacidade vir a ser temporária, reclama a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, uma vez que o segurado não está obrigado a se submeter a tal procedimento, por força do art. 15 do Código Civil e do art. 101 da Lei 8.213/91.
Destarte, consabido que as filas para cirurgia demandam longa espera, muitas vezes anos.
Nesse diapasão, a possibilidade de cirurgia não constitui óbice à concessão de aposentadoria por invalidez, sobretudo porque, uma vez recuperada a capacidade laborativa, o INSS pode cessá-la na forma do art. 47 da Lei de Benefícios.
Conforme precedentes desta Turma, é possível o reconhecimento da incapacidade permanente do autor, uma vez que este não é obrigado a se submeter a procedimentos cirúrgicos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. A parte autora não está obrigada a submeter-se à intervenção cirúrgica capaz de reverter o quadro incapacitante. Precedentes. 3. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborais, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (idade avançada, baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), não se mostra razoável concluir pela reabilitação, devendo ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez. 4. O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. 5.Uma vez presentes a verossimilhança do direito da parte autora, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela parte, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela confirmada na sentença. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5042695-80.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 24/04/2017)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA. 1. A remessa oficial não é obrigatória diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. O fato de o segurado não estar obrigado a se submeter a procedimentos cirúrgicos, possibilita o reconhecimento do caráter permanente da incapacidade para a atividade habitual. 3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09 (sem capitalização). 4. A incidência dos juros de mora se dá a partir da citação, nos termos da Súmula 204 do STJ. (TRF4, AC 5007958-60.2016.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 19/12/2017)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA: INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE: REQUISITOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ: INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE LABORATIVA: NATUREZA PARCIAL E CONDIÇÕES PESSOAIS; NATUREZA TEMPORÁRIA E RECUPERAÇÃO CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. É excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, ex vi do artigo 496, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. 2. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 3. Deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez quando o conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laborativa de natureza total e permanente. 4. Para a análise da reabilitação profissional, deve-se levar em consideração não apenas as limitações da doença, mas também as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e histórico laboral). 5. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, a que o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101, Lei nº 8.213/91). 6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 7. O INSS é isento do recolhimento das custas judiciais, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. (TRF4 5060198-46.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)
Com efeito, trata-se de pessoa com 70 anos de idade, com ensino médio incompleto, servente de pedreiro, cujas atividades exigem grande esforço físico; negar-se o benefício em tais casos, equivaleria a condená-lo, a intentar retornar à única atividade que desempenhou em toda a sua vida laboral, agravando ainda mais seu estado de saúde.
Além disso, há que se considerar que são mínimas as chances de recolocação em um mercado de trabalho atual.
Ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele mais necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.
Nessa quadra, permitido concluir que existe incapacidade suficiente ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, e a conversão em aposentadoria por invalidez.
Demais a mais, a aposentadoria por invalidez não se apresenta como benefício irreversível, podendo ser cessado, caso verificada a recuperação da capacidade laboral, com observância do procedimento regulado no art. 47 da Lei nº 8.213/91.
Termo inicial
Deve ser parcialmente reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir do indevido cessamento, eis que remanescia a incapacidade à alta previdenciária em 22/ll/2017; e posterior conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da prolação da sentença em 17/06/2019, pois demonstrado nos autos que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas como operador de máquina, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito até a realização de cirurgia, e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Dou provimento à apelação da parte autora.
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Mantidos como fixados.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
Não conheço da remessa oficial.
Dar provimento à apelação.
Impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50% sobre o percentual anteriormente fixado.
Adequar consectários à orientação do STF no RE 870947.
Determinado o imediato cumprimento do acórdão, no que se refere à implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação, determinando o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000903-73.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SEBASTIAO DE OLIVEIRA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. CONSECTÁRIOS.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que o segurado permaneceu incapacitado após a cessação do auxílio-doença e que a moléstia evoluiu, causando incapacidade permanente, deve ser restabelecido o benefício e convertido em aposentadoria por invalidez.
2. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, a que o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101, Lei nº 8.213/91). Precedentes.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação, determinando o imediato cumprimento do acórdão no que se refere à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000903-73.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: SEBASTIAO DE OLIVEIRA ROSA
ADVOGADO: RAFAEL PLENTZ GONÇALVES
ADVOGADO: MAURICIO FERRON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 873, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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