PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. SÚMU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000654-71.2016.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CARLOS FRANCISCO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)

INTERESSADO: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CARLOS FRANCISCO FERREIRA, servidor público civil, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o reconhecimento do direito à percepção do abono permanência, a teor do art. 3º, § 1º, da EC 41/2003, segundo as regras aplicáveis ao benefício da aposentadoria especial, tendo em vista sua exposição a agentes nocivos, conforme o art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, condenando-se a ré ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas, desde a data em que preenchidos os 25 anos de atividade especial (10/06/2009), em valores acrescidos de juros moratórios e correção monetária.

Foi determinado à parte autora que requesse expressamente a citação da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, a fim de que esta passa-se a integrar o polo passivo da lide (evento 13 - DESPADEC1, origem).

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 34 - SENT1, origem) que reconheceu a ilegitimidade passiva da FUNASA, declarou prescritas as prestações anteriores a 10/03/2011 e, no mérito, julgou improcedente o pedido.

Apelou o autor (evento 54, origem), sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, pois não oportunizada a realização de perícia técnica. No mérito, requereu a reforma da sentença, julgando-se procedente a ação.

Esta Terceira Turma, em sessão de julgamento realizada em 27/03/2018, por unanimidade, deu provimento ao apelo do autor para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual (eventos 4 e 5).

Com o retorno do feito à primeira instância, foi determinada a realização de perícia técnica (evento 76, origem).

Em 19/03/2019, sobreveio sentença, julgando procedente o pedido, de cujo dispositivo assim constou (evento 125, origem):

(...)

Ante o exposto:

a) reconheço a ilegitimidade passiva da FUNASA e determino a sua exclusão da lide, extinguindo o processo sem resolução de mérito, neste ponto, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil;

b) declaro prescritas as prestações anteriores a 10/03/2011 e, no mérito,

c) julgo procedente o pedido para o fim de:

c.1) reconhecer como tempo de serviço especial o período de 12/12/1990 a 10/10/2018 (data da perícia realizada nestes autos) laborado pelo autor;

c.2) declarar o direito do autor à concessão do abono de permanência desde a data em que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial (em 16/05/2008);

c.3) condenar a União a implantar o abono de permanência em folha, bem como a pagar as parcelas devidas desde 10/03/2011 (prescrição quinquenal), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros, nos termos da fundamentação.

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, à luz do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. Condeno a União, ainda, ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária.

Aguarde-se o prazo recursal. Havendo recurso e intimada a parte recorrida para contrarrazões, remetam-se os autos à Superior Instância; caso contrário, certifique-se o trânsito em julgado da presente.

Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, do NCPC.

(...)

Apelou a União (evento 135, origem), sustentando que o pressuposto para a percepção do abono de permanência não restou comprovado, pois o autor não demostrou seu direito à aposentadoria especial, na medida em que o cargo de "Agente de Saúde Pública", por ele ocupado, não está enquadrado no Anexo II da Orientação Normativa nº 16/2013 do MPOG, tampouco houve comprovação técnica específica da sujeição a agentes nocivos, em observância às exigências formais do art. 12, II, da referida ON. Asseverou que o mero recebimento de adicional de insalubridade é insuficiente para a comprovação do exercício de atividades insalutíferas, além do que o desempenho das atividades de combate e controle de endemias não é intrínseco ao cargo ocupado pelo demandante. Ressaltou que o STF, no julgamento do ARE nº 6643351, sob o regime da repercussão geral, definiu que o direito à aposentadoria especial, face ao exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, não subsiste quando os Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) fornecidos são suficientes para neutralizar a nocividade. Arguiu que a prova pericial produzida em Juízo não comprovou o direito à aposentadoria especial. Pugnou pela reforma da sentença. Em face da eventualidade, (a) alegou a ausência do direito ao abono permanência, já que este não foi previsto para o caso de aposentadoria especial, e (b) requereu a aplicação da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária, a partir da edição da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões (evento 138, origem), foi efetuada a remessa eletrônica dos autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia cinge-se a verificar se o autor faz jus ao recebimento do abono de permanência, a contar de 10/06/2009, data em que teria completado 25 anos de tempo de serviço exercido sob condições especiais, tendo em vista sua exposição a agentes nocivos, nos termos do art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, desde a data de seu ingresso no serviço público, em 16/05/1983, no cargo de "Agente de Saúde Pública".

Saliente-se que não pretende o autor acrescer tempo de seviço, para fins de concessão de futura aposentadoria por tempo de contribuição estatutária, mediante a conversão para comum das atividades desenvolvidas em condições especiais posteriormente à edição da Lei nº 8.112/90 - assunto que não foi alcançado pela Súmula Vinculante nº 33 e encontra-se em repercussão geral no STF (RE 1.014.286 - Tema 942) -, mas sim o reconhecimento de que exerceu atividades insalubres por 25 anos, o que lhe garantiria a concessão do abono de permanência em serviço a partir de 10/06/2009.

Da prescrição

No que se refere à prescrição, incide na hipótese, o Decreto nº 20.910/32, cujo artigo 1º dispõe:

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Como se trata de prestação de trato sucessivo, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda.

Neste sentido, é a súmula n. 85 do STJ:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, não havendo que se falar em prescrição do próprio fundo de direito.

Em relação ao tema ora em comento, cumpre trazer o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE FORMULAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. O abono de permanência constitui obrigação periódica e de trato sucessivo, sendo, portanto, inaplicável a prescrição do fundo do direito. Consolidado o entendimento de que o abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público, que permanece em atividade, completa os requisitos para a aposentadoria, sendo desnecessária a formalização de requerimento. (TRF4, APELREEX 5002485-76.2014.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/05/2015)

In casu, tendo a ação sido ajuizada em 10/03/2016, restam prescritas as parcelas anteriores a 10/03/2011, conforme já reconhecido em sentença.

Do mérito

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, imprescindível examinar a evolução jurídica do tema - aposentadoria especial - em relação ao funcionalismo público.

Em sua redação orginal, estabelecia o art. 40, § 1º, da Constituição da República que 'lei complementar poderá estabelecer exceção aos disposto no inciso III, 'a' e 'c', no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas'.

Posteriormente, o § 4º do referido dispositivo constitucional, com redação dada pela EC nº 20/1998, obstava 'a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar'.

Por fim, o artigo 40, § 4º, incisos I a III, na redação dada pela EC nº 47/2005, assim passou a dispor acerca do tema em comento:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Note-se que o dispositivo supracitado não é autoaplicável, necessitando de norma infraconstitucional para alcançar efetividade. Ocorre que, até o presente momento, ainda não foi editada lei complementar que trate dos pressupostos e dos critérios para a concessão de aposentadoria aos servidores cujas atividades são desenvolvidas sob condições nocivas à saúde ou à integridade física.

Em decorrência da omissão legislativa, foram impetrados diversos Mandados de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal, dentre os quais pode-se citar o Mndado de Injunção nº 880/2009, por meio do qual a Corte Suprema assim se manifestou:

Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. (STF - Mandado de Injunção n. 880. Relator Ministro Eros Roberto Grau. Transito em julgado 14/08/2009).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, portanto, a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Após reiteradas decisões sobre a matéria, a Corte Suprema aprovou, em sessão plenária realizada no dia 09/04/2014, a Súmula Vinculante nº 33, cujo enunciado assim dispôs:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral Previdência Social até a edição de lei complementar específica.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do próprio STF:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, a jurisprudência do STF também reconhece o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental improvido. (STF, MI 1596, AgR/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, 29/05/2013) Destacou-se.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (STF, MI 1208 ED/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 28/06/2013) Destacou-se.

No mesmo sentido, cumpre referir os seguintes julgados desta Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. TRABALHO PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ao apreciar mandados de injunção impetrados por servidores discutindo o direito à aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, reconhecendo, em consequência, o direito à aplicação da disciplina genérica prevista na Lei nº 8.213/91, que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. 2. O Supremo Tribunal Federal, contudo, não reconheceu, como já esclarecido em diversos precedentes, o direito à conversão de períodos de atividade especial em comum, com cômputo privilegiado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido. (TRF4 5003729-69.2016.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/10/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. O servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, exercente de cargo em condições insalubres, perigosas ou penosas tem, de fato, direito à aposentadoria especial. A matéria já foi objeto de apreciação pelo STF, em mandados de injunção, nos quais a Corte reconheceu a mora legislativa para tratar da aposentadoria especial do servidor público, autorizando a utilização, para este efeito, do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91 2. A partir do momento em que o servidor faz jus à aposentadoria especial, são devidos os valores correspondentes ao abono de permanência, pois a inexistência de regulação normativa acerca da percepção do abono para essa hipótese é empecilho para a concretização da norma superior constitucional. (TRF4, AC 5001569-23.2016.4.04.7119, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 05/04/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. COMPROVAÇÃO A SUJEIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. POSSIBILIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. Nos Mandados de Injunção, julgados pelo STF, foi reconhecida a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, removido o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornou viável o exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91. Comprovado nos autos que o autor esteve sujeito a agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de se conceder aposentadoria especial. Tratando-se de verdadeiro reembolso da contribuição previdenciária pela permanência na atividade ao completar os requisitos para aposentaria, é imperativo reconhecer que o servidor possui direito às parcelas do abono desde a data em que implementou os aludidos requisitos. (TRF4, AC 5001421-12.2016.4.04.7119, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 10/08/2017)

Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Superada a questão referente à possibilidade de concessão da aposentadoria especial a servidor público, faz-se necessário analisar se a parte autora realmente esteve sujeita a agentes insalutíferos no exercício de suas atividades laborativas.

É incontroverso o desempenho de atividades nocivas à saude pelo autor no período celetista, na medida em que a própria Administração já reconheceu a especialidade do trabalho por ele desenvolvido no intervalo de 16/05/1983 a 11/12/1990 (evento 19 - OUT3), de modo que a presente análise será feita somente em relação ao interregno de 12/12/1990 em diante.

Inicialmente, cumpre referir que o reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o trabalhador adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de labor na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Desse modo, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre.

No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte, no sentido de que estes são insuficientes para descaracterizar o caráter especial do labor, exceto se restar comprovada a sua real eficácia por meio de laudo técnico pericial, e desde que devidamente demonstrada a sua efetiva e permanente utilização pelo trabalhador durante a integralidade da jornada de trabalho.

No caso em apreço, a Juíza a quo, com base na legislação vigente à época da prestação do labor e nas conclusões do laudo técnico judicial, concluiu pela exposição do autor a agentes nocivos à saúde no período compreendido entre 12/12/1990 a 10/10/2018 (data da perícia judicial). Por pertinentes e a fim de evitar tautologia, transcrevo o seguinte trecho da sentença:

(...)

Verifica-se, pela prova documental, que o autor ingressou no serviço público junto à Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM/RS, em 16/05/1983, no regime da CLT, no cargo de Agente de Saúde Pública, passando ao regime jurídico único com a edição da Lei nº 8.112/90. Com a extinção da SUCAM/RS, passou a integrar os quadros da Fundação Nacional da Saúde - FUNASA e, a partir de 01/09/10, foi redistribuído para o Ministério da Saúde, conforme Portaria nº 1.659/10, atuando hoje na 8ª Coordenadoria Regional de Saúde/RS, onde desenvolve atividades de combate a endemias.

Para fins de demonstração do exercício de atividade especial no período pleiteado, foi deferida a realização de prova pericial, cujo laudo apresentou as seguintes conclusões (evento 101, LAUDO1):

Foi apontada a presença dos seguintes agentes nocivos:

Quanto à nocividade dos agentes para a saúde humana, destacou o expert que "em vista das observações resultantes da inspeção judicial, realizadas na CEVIS - Centro Est. de Vig. Sanitária, conclui este perito, que o autor desempenhou atividades insalubres e especiais, geradas pelo emprego de defensivos organofosforados."

No que diz respeito à neutralização dos efeitos nocivos dos inseticidas mediante o uso de EPI, afirmou o perito que a exposição do autor foi contínua e sem a proteção adequada, ou seja, não recebeu equipamentos de proteção (EPI, item 5 do laudo, página 3).

Revelou, ainda, que "a exposição a defensivos organofosforados pode causar efeitos em minutos, ou ainda, anos depois do uso, visto extrema toxidade dos produtos. A exposição respiratória pode causar confusão mental, agitaçao, convulsão e até o coma. Tardiamente, o uso dos produtos pode gerar paralisia das extremidades do corpo, apresia muscular, principalmente da face."

Observo que a Administração reconheceu o tempo de serviço especial de 16/05/1983 a 11/12/1990, período em que o autor esteve submetido ao regime da CLT, a demonstrar que, desde o ingresso no cargo, o requerente exerce atividades em contato com agentes prejudiciais à saúde (evento 19, OUT3).

Desse modo, é cabível o reconhecimento da atividade especial também no período de 12/12/1990 a 10/10/2018 (data da perícia realizada nestes autos), dado o enquadramento nos códigos 1.2.6 do Decreto nº 53.831/64; 1.2.6 do Decreto nº 83.080/79; 1.0.12 do Anexo IV, do Decreto 2.172/97 e 1.0.12, do Anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Por conseguinte, o autor tem direito ao benefício de aposentadoria especial a partir do momento em que completou 25 anos de exercício no cargo de Agente de Endemias/Agente de Saúde Pública, ou seja, desde 16/05/2008 (16/03/1983 + 25 anos).

(...)

O autor coligiu aos autos Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT (evento 1 - OUT15), confeccionado em 2007, cujas informações em relação às atividades desenvolvidas e quanto ao contato com agentes nocivos se coadunam com àquelas prestadas pela perícia judicial.

Além disso, há documento elaborado pela Divisão de Recursos Humanos da FUNASA/RS em 2007, subscrito e carimbado pelo Diretor do Centro Estadual de Vigilância em Saúde do Rio Grande do Sul (evento 19 - OUT2, fl. 02), no qual há descrição das atividades desenvolvidas pelo servidor, as quais, como se constata, foram consideradas pelo perito do juízo.

Outrossim, da documentação coligida aos autos, é possível verificar que o autor recebia adicional de insalubridade (evento 1 - FINANC11 e 12; evento 19 - OUT2, fl. 1) e, embora a sua percepção, por si só, seja insuficiente para a caracterização do labor sob condições especiais1, o recebimento do adicional durante certo interlúdio, aliado a demais provas presentes nos autos, fortalece a conclusão de que o autor exercia suas funções em contato com agentes insalutíferos.

Especificamente no que tange aos agentes químicos, aos quais o autor esteve exposto, os riscos ocupacionais por estes gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. (...)4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)

Em relação aos equipamentos de proteção individual - EPI, no tocante aos agentes químicos, seu uso somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a sua real efetividade, bem como seu uso permanente pelo trabalhador durante a jornada de trabalho (ARE nº 664.335 - Tema 555), circunstâncias não demonstradas no caso em comento.

Assim, diante do contexto fático-jurídico delineado, conclui-se que restou comprovada a exposição do autor aos agentes nocivos químicos no intervalo controverso de 12/12/1990 a 10/10/2018, tendo em vista a prova documental e pericial produzida nos autos.

Somando-se o período cuja especialidade foi reconhecida administrativamente (de 16/05/1983 a 11/12/1990) com o período reconhecido nesta demanda (de 12/12/1990 a 10/10/2018), conclui-se que, em 10/06/2009, o autor já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

Desse modo, nego provimento à apelação da União quanto ao ponto.

DO ABONO PERMANÊNCIA

O abono de permanência consiste em uma retribuição pecuniária devida ao servidor público, em valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, quando, tendo satisfeito todos os pressupostos para a concessão da aposentadoria voluntária, opta por permanecer em exercício.

O texto original da Carta Magna não previa o benefício do abono de permanência, o qual foi implementado pela EC nº 41/03, que determinou a concessão do abono aos servidores que tivessem cumprido os requisitos para a percepção da aposentadoria integral (art. 40, § 1º, III, 'a'), verbis:

Art. 40.

(...)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A regra constitucional que previu o abono de permanência possui aplicabilidade direta e integral, possibilitando, assim, o imediato exercício do direito pelo servidor que implementou os aludidos requisitos, independentemente de regulamentação normativa e sem qualquer vinculação a providências administrativas.

Por esse motivo, a concessão do abono de permanência não se submete a prévio e expresso requerimento administrativo, isto é, a ausência de prévia opção do servidor não obstaculiza a concessão do abono, quando cumpridos os requisitos para tanto.

Ademais, inexiste empecilho à extensão do direito à percepção do abono permanência aos servidores públicos beneficiados pela aposentadoria especial, tendo em vista que a Constituição Federal não restringe a concessão da referida vantagem apenas aos servidores que preenchem os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária comum.

Este, inclusive, o entendimento adotado pelo STF, sob o regime de repercussão geral (Tema 888), no julgamento do ARE 954408, no bojo do qual foi firmada a seguinte tese:

É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, §19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecerem atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão daaposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).

Eis a ementa do aludido julgamento paradigmático:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016)

Assim, cumpridos os pressupostos normativos para a concessão da aposentadoria especial e optando o servidor por permanecer em atividade, faz jus ao pagamento do abono permanência, independentemente de prévio e expresso requerimento administrativo.

In casu, o autor completou 25 anos de tempo de serviço exercido sob condições especiais em 16/05/2008, data em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial e, por conseguinte, do abono permanência. Contudo, tal qual ressaltado pela sentença, deve ser 'observada a limitação formulada na petição inicial (parcelas devidas desde 10/06/2009)', sob pena de julgamento ultra petita.

Destarte, nega-se provimento à apelação da União.

Juros Moratórios e Correção Monetária

De início, importa esclarecer que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

Em 03/10/2019, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810), em regime de repercussão geral, rejeitando-os e não modulando os efeitos do julgamento proferido em 20/09/2017.

Com isso, ficou mantido o seguinte entendimento:

1. No tocante às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

2. O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra.

Assim, considerando que é assente nas Cortes Superiores o entendimento no sentido de ser inexigível, para a observância da tese jurídica estabelecida no recurso paradigma, que se opere o trânsito em julgado do acórdão, a pendência de publicação não obsta a aplicação do entendimento firmado em repercussão geral.

Por fim, saliente-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009 nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 aplica-se exclusivamente aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial, não sendo o caso dos autos, em que se trata de fase anterior à atualização dos precatórios.

Portanto, não merece provimento o recurso da União.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Mantida a r. sentença quanto à fixação das custas e dos honorários. Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador da parte autora na fase recursal, a verba honorária devida pela União fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao apelo da União.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784572v27 e do código CRC 1a4fad6b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 17/6/2020, às 14:0:30

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000654-71.2016.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CARLOS FRANCISCO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)

INTERESSADO: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA (RÉU)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS CUMPRIDOS. CONCESSÃO DE ABONO PERMANÊNCIA. TEMA 888 DO STF. POSSIBILIDADE.

1. O STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, pacificou a questão referente à concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados a Regime Próprio, ao determinar a aplicação das regras do Regime Geral Previdência Social até a edição de lei complementar específica. Portanto, o servidor público estatutário, vinculado a regime próprio de previdência, que exerce atividade laboral em condições insalubres, perigosas ou penosas, faz jus à aposentadoria especial, nos moldes estabelecidos pelo artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.

2. Comprovada a exposição do servidor público a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie à época da prestação laboral, possível reconhecer-se a especialidade da atividade profissional por ele exercida.

3. Cumpridos os pressupostos normativos para a concessão da aposentadoria especial e optando o servidor por permanecer em atividade, faz jus ao pagamento do abono permanência. Entendimento adotado pelo STF, sob o regime de repercussão geral (Tema 888), no julgamento do ARE 954408.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784574v6 e do código CRC cab470ec.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 17/6/2020, às 14:0:30

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:17.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/06/2020 A 16/06/2020

Apelação Cível Nº 5000654-71.2016.4.04.7119/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CARLOS FRANCISCO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: FERNANDO ANTONIO SVINKAL (OAB RS068388)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:17.