PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. CONCESSÃO DE PENSÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. MEDICINA GENÉTICA. IMPRES...

1. Considerando-se que o benefício de pensão especial concedido aos filhos dos usuários de talidomida possui natureza administrativa, a teor do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 7.070/82, a demanda, envolvendo tal questão, não é de competência dos juízos previdenciários.

2. Sendo os laudos médicos de dois peritos judiciais, especializados em genética, no sentido de que a deficiência da parte autora não é característica da Síndrome de Talidomida, não é de ser concedido o benefício de pensão previsto na Lei nº 7.070/82. Não sendo o autor portador da síndrome de talidomida, por consectário lógico, não há direito à pensão especial.

3. É devida a restituição à Administração Pública de valores recebidos em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, sob pena de enriquecimento ilícito dos beneficiados. Inexiste ilegalidade na cobrança, pois a parte autora tinha plena ciência do caráter precário e provisório do provimento antecipatório. Portanto, revela-se devida a reposição ao erário, não merecendo suporte o argumento de que as verbas foram recebidas em decorrência de boa-fé.

4. O ônus sucumbencial deve ser incumbido ao demandante, em virtude da ação improcedente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo INSS e por Algacir Roque Três em face da sentença (fls. 282/290) que, preliminarmente, afastou a carência da ação e, no mérito, i) rejeitou o pedido para que o INSS efetuasse o pagamento do benefício de pensão especial vitalícia para portadores da síndrome de Talidomida, uma vez que não ficou comprovado que a deficiência do autor tem como causa o uso de Talidomida; ii) dispensou o autor de devolver os valores recebidos, em liminar, durante a tramitação do feito; iii) condenou o INSS ao pagamento das despesas processuais e pagamento dos honorários do patrono da parte demandante.

O INSS apelou da sentença (fls. 291/294) afirmando que o Instituto tem o direito de realizar um desconto do benefício de parcelas recebidas de boa-fé, de até 30% do valor, a título de cobrança de valores recebidos precariamente. Embasou o pedido no Lei 8.213/91, art. 115, II, §1º, no Decreto 3.048/99, art. 154, II, §3º e Tema 692, do STJ. Assim, requer a reforma da sentença para que permita ao INSS cobrar a restituição dos valores concedidos precariamente.

Algacir Roque Três também apresentou recurso de apelação. Em suas razões, afirmou que a perícia médica (fls. 116/119) comprovou que a deficiência do autor foi decorrente de medicamento a base de Talidomida. Referiu que é complexo explicar que as malformações são puramente genéticas, pois o demandante pertence a uma prole de irmãos, não tendo ocorrido em nenhum deles a mesma malformação. Ressaltou que alterações autossômicas dominantes tem a probabilidade de ocorrer em 50% dos descendentes, o que não ocorreu na família do autor, sendo este mais um indício de configuração da deficiência em decorrência do uso da medicação.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Tratando-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de pensão especial devida aos portadores da Síndrome de Talidomida e, consolidada a relação jurídica do caso concreto, acolho a competência desta turma para julgamento do feito, conforme já decidido pela Corte Especial.

Pretende a parte provimento jurisdicional que lhe conceda pensão especial do INSS (Lei nº 7.070/82), por ser portador da síndrome da talidomida.

O juiz a quo entendeu que não restou comprovado que a deformidade da parte autora foi decorrente da exposição à talidomida, com amparo nos laudos periciais judiciais juntados aos autos.

Não vejo razões para alterar a sentença quanto ao ponto, a qual analisou a questão fática e bem fundamentou a conclusão na legislação e na jurisprudência pátrias.

Foram realizadas três perícias judiciais. A primeira (fls. 117/119), realizada por médico ortopedista, se prestou a informar que o autor apresenta malformação nas mãos e nos pés que geram limitações, podendo ter relação com o uso de "amida nfálica do ácido glutânico" durante a gestação de sua genitora.

A segunda perícia (fl. 148), realizada por médico geneticista, em resposta aos quesitos, concluiu que a parte autora apresenta malformações nos membros superiores e inferiores caracterizadas por hipoglossia, ectrodactilia de mão esquerda, mão direita e defeito de redução terminal com sindactilia entre os 4º e 5º dedos e 1º, 2º e 3º dedos pequenos, defeito de redução terminal transversal no pé direito e pé esquerdo varo com hipoplasia de hálux. Constatou não haver dados suficientes para comprovar o uso do referido medicamento ou dose ingerida, concluindo pela incompatibilidade do período de gestação e a ingestão do fármaco com a embriopatia por talidomida. Ainda, esclareceu que:

A terceira perícia (fls. 237/239), também fora realizada por perito médico geneticista, o qual respondeu que o autor apresenta anomalia congênita nas mãos e pés defeito de redução intercalar ao nível dos metacarpos com maior acometimento do eixo central característico de Ecrodactilia. Esclareceu que a deformidade apresentada não pode ser atribuída ao uso da Talidomida.

No que tange à controvérsia das perícias realizadas, me pauto pelo critério quantitativo, de fato que duas perícias concluíram pela ausência de nexo entre a doença que acomete o autor e o uso de medicamento utilizado por parte de sua genitora no período gestacional. De forma qualitativa, também há relevância, visto que, no caso em tela, a perícia realizada nos presentes autos, demandou de conhecimento que pende mais para a área genética, e não ortopédica.

Colaciono entendimento desta corte no que tange à imprescindibilidade do assunto a ser tratado por perícia médica a ser realizada por geneticista:

Portanto, resta insuficiente a alegação da parte autora baseada apenas no laudo pericial realizado por médico ortopedista.

Conforme se verifica no laudo pericial lançado nos autos, os peritos especialistas em medicina genética, responderam e complementaram satisfatoriamente a todos os quesitos formulados pelo juízo e pelas partes, demonstrando conhecimento técnico sobre a matéria a ela posta e elucidando as questões de prova debatidas no feito. Assinalo que os peritos, experts de confiança do juízo, desempenharam seu mister com técnica e imparcialidade.

Nestes casos, em que as perícias são conclusivas em relação à inexistência da síndrome, o Tribunal Regional Federal da 4ª vem decidindo da mesma forma que o juízo a quo. Vejamos:

Não sendo o autor portador da síndrome de talidomida, por consectário lógico, não há direito à pensão especial.

Quanto ao recurso do INSS, a inconformidade cinge-se a sindicar acerca da (im)possibilidade de repetição de valores pagos por força de antecipação dos efeitos da tutela, posteriormente revogada.

No caso, entendo que merece reforma a sentença, pois o autor recebeu as parcelas em razão de decisão judicial antecipatória. Dessa forma, inexiste ilegalidade na cobrança, pois o autor tinha plena ciência do caráter precário e provisório do provimento antecipatório.

Não desconheço o entendimento de que as verbas recebidas em boa-fé da Administração, possuindo caráter alimentar, são irrepetíveis. Inúmeros julgados sustentam tal posição. Contudo, estes precedentes têm como pressuposto fático que o administrado percebia a verba diretamente do ente público, e não por força de decisão judicial, em tutela provisória, onde o caráter precário dos valores alcançados já era de conhecimento da parte tutelada, sob pena de chancela judicial ao enriquecimento ilícito. São situações diversas, que ensejam tratamento jurídico diferente.

Neste sentido, colaciono precedentes desta Turma:

Nesta toada, os precedentes do Superior do Superior Tribunal de Justiça:

Outrossim, a questão foi decidida em recurso representativo da controvérsia:

Embora firmado o precedente à luz do regime previdenciário, verifico a possibilidade de aplicação analógica ao caso concreto, sob a regência da Lei 8.213/91 em virtude dos elementos comuns alcançados pela decisão judicial do primeiro grau.

Portanto, revela-se devida a reposição ao erário, não merecendo suporte o argumento de que as verbas foram recebidas em decorrência de boa-fé.

Dessa forma, merece provimento o apelo do INSS para determinar a reposição de valores recebidos precariamente em forma de desconto de parcelas recebidas, de até 30% do valor, nos termos do Art. 115, II, §1º da Lei nº 8.213/91 e Art. 154, II, §3º do Decreto nº 3.048/99. Acaso frustrada esta possibilidade de reposição, fica autorizado o manejo pelo INSS da via do cumprimento deste julgado.

A sentença merece reforma em seu dispositivo, eis que, ao ser julgada improcedente a demanda, foi incumbido ao demandado o ônus da sucumbência no que tange ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da parte demandante, fixados em R$880,00. O ônus sucumbencial merece ser incumbido ao demandante, em virtude da ação improcedente. Corrijo de ofício o erro material, sanando-o, encarregando ao demandante o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, devendo ser a exigibilidade suspensa em virtude de concessão ao benefício da gratuidade da justiça (art. 4º, II, da Lei 9289/96).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à Apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 01/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, RESSALVADO O PONTO DE VISTA DO DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO.