PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. REAFIRMAÇÃO DA DER. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020238-06.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: JOSE GOMES TEIXEIRA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios interpostos por ambas as partes contra acórdão (evento 124) desta Sexta Turma que realizou juízo de retratação do acórdão anteriormente proferido (evento 11), de modo à adequá-lo à decisão tomada pelo STJ no julgamento do Tema 546, em que restou pacificada a questão da impossibilidade de conversão de tempo comum em especial. Afastando-se os períodos comuns convertidos em tempo especial, a parte autora não mais atingia o tempo de 25 anos de exercício de atividades especiais na DER (29/10/2009), razão pela qual a Turma determinou a reafirmação da DER para o dia 10/02/2012, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria especial a partir de então.

Em seus embargos a parte autora (evento 128) alega que o voto condutor do acórdão contém erro material, uma vez que computou, mediante reafirmação da DER, o período posterior a extinção do vínculo laboral mantido na DER, que se encerrou em 14/07/2011. Alega, todavia, que após a extinção desse vínculo voltou a trabalhar em exposição a agentes nocivos, de modo que faz jus à aposentadoria especial em 05/05/2014.

O INSS, por sua vez (evento 130), se insurge contra a possibilidade de reafirmação da DER na via judicial, afirmando que a pretensão de utilização de tempo de contribuição posterior ao requerimento configura pretensão a um benefício diferente daquele que foi requerido inicialmente. Assim, aduz que em relação a esse benefício diferente não houve prévio requerimento administrativo, motivo pelo qual a parte autora não possui interesse de agir quanto a esse pedido. Alega que há omissão no julgado quanto ao alcance do art. 493 do CPC a luz do disposto nos arts. 141, 329, 492 do mesmo diploma processual. Requer ainda a condenação da parte autora ao pagamento dos ônus da sucumbência, afirmando que a necessidade de reafirmação da DER indica que o autor não possuía o direito alegado no momento da propositura da ação, do que decorre a necessidade de ser condenado nos ônus da sucumbência ou, pelo menos, na maior parte desses ônus. Por fim requer o sobrestamento do feito até o julgamento pelo STF dos embargos declaratórios interpostos no RE 870.947, Tema 810, que trata dos índices de correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Verificando que o feito envolvia controvérsia discutida no Tema nº 995 do STJ, representativo de controvérsia repetitiva (possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, mediante reafirmação da DER para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício), determinei o sobrestamento do processo (evento 132).

O pedido da parte autora para que o INSS fosse intimado para implantar imediatamente o benefício de aposentadoria especial (evento 144) foi indeferido em razão da necessidade de sobrestamento do feito, sendo revogada a tutela anteriormente concedida (evento 145), uma vez que deferida com base em reconhecimento de direito controvertido no STJ (reafirmação da DER).

No evento 149 a parte autora requereu a implantação, provisoriamente, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ao qual afirma fazer jus já na DER. O pedido foi parcialmente deferido (evento 151), sendo determinada apenas a averbação do reconhecimento da especialidade dos intervalos já admitidos no presente julgamento. Dessa decisão a parte autora interpôs agravo interno (evento 159) para que fosse determinada a implantação, na DER, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem prejuízo do sobrestamento do feito em razão da reafirmação da DER para fins de concessão de aposentadoria especial. Em sessão de julgamento ocorrida em 04/06/2019 a Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo (eventos 168 e 169).

Com a conclusão do julgamento do mencionado precedente, foi reativada a movimentação processual (evento 179)

Nos eventos 181 e 183 a parte autora requereu prioridade na tramitação.

É o breve relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

Vale registrar que a omissão apenas se faz presente quando a decisão não trata de algum dos pedidos ou não trata de questão que influenciaria no resultado do julgamento, seja pelo acolhimento, seja pela rejeição do pedido. Adiciona-se que a contradição se faz presente quando a decisão traz afirmações opostas entre si ou que, internamente, conduzem a resultados inversos. A contradição, portanto, é sempre interna ao julgamento. Não é contraditória a decisão que aplica o ordenamento jurídico da forma contrária aos interesses do recorrente.

Dos embargos de declaração interpostos pelo INSS

Em seus embargos o INSS se insurgiu contra a possibilidade de reafirmação da DER, admitida pelo acórdão embargado. Tendo a matéria relativa à possibilidade de cômputo dos períodos posteriores ao ajuizamento da ação sido afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva pelo STJ (Tema 995), o feito encontrava-se sobrestado aguardando o julgamento do precedente vinculante.

Na sessão de julgamento de 22/10/2019 a Primeira Seção do STJ julgou o Tema 995, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Portanto, é devida a reafirmação da DER na via judicial, com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.

Desse modo, verifico ser o caso de manutenção do acórdão proferido pela Turma, uma vez que está em conformidade com o entendimento fixado pelo STJ.

Nego provimento aos embargos do INSS, no ponto.

Dos embargos de declaração interpostos pela parte autora

A parte autora alega que o voto condutor do acórdão incorreu em erro material no somatório de seu tempo de contribuição em exercício de atividade especial ao computar, mediante reafirmação da DER, o período posterior a 14/07/2011, data da extinção do vínculo laboral mantido na DER.

Com razão a parte autora. O julgado reafirmou a DER para o dia 10/02/2012, incluindo o intervalo posterior a 14/07/2011, em que o segurado já não mais estava trabalhando. Assim, se faz necessária a retificação do acórdão.

Afastada a conversão dos períodos comuns em tempo especial, a parte autora totaliza, na DER (29/10/2009), 22 anos, 08 meses e 19 dias de atividade especial (correspondentes ao somatório dos intervalos de 13/02/1987 a 31/10/1988, 01/11/1988 a 31/01/1990 e 01/02/1990 a 29/10/2009, admitidos no acórdão inicialmente proferido - evento 11). Faltava-lhe, portanto, 02 anos, 03 meses e 11 dias de tempo especial para a obtenção o benefício postulado.

Após a DER, o autor manteve seu vínculo com a empresa Placas do Paraná S.A. (Arauco do Brasil S.A.) até 14/07/2011 e, depois disso, a partir de 01/10/2013, passou a laborar na empresa Legnet Engenharia Ltda, na função de eletricista, estando exposto, conforme o PPP juntado ao evento 128, a radiações não ionizantes, com enquadramento no anexo VII (radiações micro-ondas, ultravioletas e laser - as operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

Desse modo, a DER deve ser reafirmada para o dia 26/04/2014, data do implemento do requisito de 25 anos de trabalho exercido em condições especiais, fazendo jus a parte autora à concessão do benefício de Aposentadoria Especial, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Da Continuidade da Atividade Especial

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, §1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão relativa à possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões proferidas pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no despacho que reconheceu a existência da repercussão geral da matéria, no sentido da constitucionalidade da regra insculpida no §8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Considerando a decisão do STF proferida em Questão de Ordem no RE 966.177/RS, em que essa Corte entendeu que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, §5º, do CPC/2015 não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, mas sim ato discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma, e considerando que não houve, até o presente momento, decisão nesse sentido por parte do relator do recurso paradigma da matéria discutida nos presentes autos, não é o caso de suspensão da tramitação deste feito.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Dos Consectários

Verificando a superveniência do julgamento do RE 870.947, com repercussão geral, Tema STF 810, aproveito o ensejo para, de ofício, adequar os critérios de correção monetária e os juros de mora aos parâmetros fixados

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Também quanto a esse ponto nego provimento aos embargos do INSS.

Da sucumbência

Ainda que afastada a possibilidade de conversão inversa, reputo mínima a sucumbência da parte autora, uma vez que obteve o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados. Embora tenha sido necessária a providência da reafirmação da DER para fazer à concessão do benefício de aposentadoria especial, salienta-se que o autor, na DER, já havia cumprido os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Desse modo, impõe-se a condenação da autarquia ao pagamento da totalidade dos ônus processuais, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC. Assim, nego provimento aos embargos do INSS também quanto a esse ponto.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Considerando-se ser o o caso de reafirmação da DER, o termo inicial dos honorários advocatícios deve ser contado a partir de tal data, conforme entendimento fixado por esta Corte no julgamento do IAC 5007975-25.2013.4.04.7003. Quanto ao termo final, não tendo sido concedido na sentença o benefício pretendido, a base de cálculo da verba honorária estende-se às parcelas vencidas até prolação do presente acórdão.

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que se trata de recursos de sentença proferida antes da vigência do CPC/2015.

Do prequestionamento

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo(s) embargante(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração interpostos pelo INSS exclusivamente para efeitos de prequestionamento, dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, corrigir o erro material contante no acórdão anteriormente proferido e reafirmar a DER para o dia 26/04/2014, mantendo a concessão do benefício de Aposentadoria Especial, com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001621966v17 e do código CRC 2a889a41.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 6/3/2020, às 11:10:42

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5020238-06.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: JOSE GOMES TEIXEIRA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. REAFIRMAÇÃO DA DER. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Da parte autora. EXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES.

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir (Tema STJ 995).

3. Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.

4. Embargos de declaração interpostos pelo INSS providos em parte exclusivamente para efeitos de prequestionamento.

5. Diante da existência de erro material, impõe-se a correção do acórdão no ponto em que equivocado, ainda que a alteração da decisão surja como consequência necessária.

6. Embargos de declaração interpostos pela parte autora acolhidos para corrigir erro material no somatório de seu tempo de contribuição, com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração interpostos pelo INSS exclusivamente para efeitos de prequestionamento, dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, corrigir o erro material contante no acórdão anteriormente proferido e reafirmar a DER para o dia 26/04/2014, mantendo a concessão do benefício de Aposentadoria Especial, com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de março de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001621967v5 e do código CRC 01762b18.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/03/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020238-06.2010.4.04.7000/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: JOSE GOMES TEIXEIRA

ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

ADVOGADO: CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI (OAB PR040692)

ADVOGADO: ANA CAROLINA SILVA DINIZ (OAB PR052636)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:38:56.