PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO DE MATÉRIA DE DEFESA NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1. 013 E 1. 014 DO CPC/2015...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5011508-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: CORCINO JOSE FIGUEREDO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 42/191.809.583-0, DER 27/11/2018), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais exercidas no(s) período(s) de 01/02/1989 a 01/10/1989, de 01/06/1990 a 12/11/1992, de 01/12/1994 a 31/05/1995 e de 10/06/2002 a 26/11/2018, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum. Sucessivamente. pede a reafirmação da DER.

Sentenciando, na vigência do CPC/2015, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

3. Dispositivo

Ante o exposto:

3.1. julgo procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial, com resolução de mérito (487, inciso I, do CPC/2015), para:

a) declarar a especialidade da atividade exercida pela parte autora no período de 10/06/2002 a 26/11/2018, o qual deverá ser convertido em tempo de serviço comum, mediante aplicação do fator 1,4, tal como prevê o artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. O INSS deverá averbar o período em seus registros próprios, nos termos da fundamentação;

b) declarar que a parte tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19;

c) condenar o INSS a implantar o benefício previdenciário (NB a definir), com efeitos desde a data de reafirmação da entrada do requerimento (DER reafirmada para 31/12/2021), renda mensal inicial (RMI) e renda mensal atual (RMA) a serem apuradas na fase de liquidação;

d) condenar o INSS a pagar os valores atrasados devidos desde o início do benefício, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, mediante expedição de RPV ou precatório, corrigidos de acordo com os parâmetros de atualização monetária definidos na fundamentação.

3.2. julgo improcedentes os demais pedidos formulados.

Determino a distribuição dos honorários de sucumbência em 70% (setenta por cento) em favor da parte autora e 30% (trinta por cento) em favor do INSS, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Dada a sucumbência parcial, condeno a parte autora ao pagamento de 30% (trinta por cento) das custas processuais, ficando a cobrança suspensa em razão do deferimento da gratuidade da justiça.

Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, §3°, incido I, do CPC.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do NCPC.

Inconformadas, as partes apelaram.

Defende a parte autora, em síntese, inicialmente, seja corrigido erro material, pois na contagem de tempo de contribuição do autor, equivocadamente, constou o período 01/08/1995 a 30/11/1999, quando o correto seria de 01/08/1995 a 08/05/2000, momento em que se dera a rescisão do contrato de trabalho, conforme faz prova a anotação em fl.17 da CTPS (evento 1, CTPS5) e a anotação na Ficha de Registro (evento 1, OUT6, fl.14).

Ainda, pede seja adequada a reafirmação da DER, computando-se tempo de contribuição posterior à DER como labor especial, ao menos até 13/11/2019, data da EC nº 113/19.

Pede, ademais, o reconhecimento do tempo especial nos períodos de labor de 01/02/1989 a 01/10/1989, 01/06/1990 a 12/11/1992 e 01/12/1994 a 31/05/1995, onde o autor trabalhou na Empresa Maria Domingas Nunes Alberti e exercera a atividade de motorista, conforme faz prova as anotações em Carteira de Trabalho e a cópia das fichas de registro.

Com a reforma da sentença, postula, ao final, seja adequada a verba honorária.

Postula o INSS, em síntese, seja afastado o labor especial no período de 10/06/2002 a 26/11/2018, mediante os seguintes argumentos (com grifo, no original):

ELETRICIDADE:

A categoria profissional de eletricista nunca encontrou enquadramento apenas pela realização de atividade ligada a essa profissão. O enquadramento ocorria apenas em relação ao eletricista que estivesse exposto a tensão elétrica superior a 250 volts de forma habitual e permanente, até 05/03/97.

Outrossim, ainda que pela eventualidade, de acordo com o entendimento fixado pela TNU e pelo E. STJ, se admita o enquadramento por periculosidade, em razão da exposição a eletricidade, após 05/03/97, cabe ao autor apresentar a prova da exposição HABITUAL e PERMANENTE a eletricidade acima de 250 volts.

A recente reforma previdenciária, ocorrida em 13/11/2019, suprimiu a expressão integridade física, no art. 201, antes da votação final da PEC 6/2019, que resultou na EC 103/2019.

Sendo assim, como se tratará a seguir, mesmo a corrente de doutrinadores que defende que a Constituição Federal abarcava o reconhecimento da periculosidade para caracterização da condição especial com base na expressão integridade física, entende que não há mais essa previsão, pois o novo texto limitou o benefício aos trabalhadores expostos aos agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes, prejudiciais à saúde.

DA PROVA:

De acordo com o entendimento fixado pelo E. STJ (tema 534) e TNU (tema 120), cabe ao autor apresentar a prova da exposição HABITUAL e PERMANENTE a eletricidade acima de 250 volts.

A permanência não exige que o risco se dê por toda a jornada de trabalho, mas é imprescindível que seja um risco indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço na qual ela está sendo desenvolvida, devendo sempre ser apreciada a profissiografia do caso concreto.

O simples recebimento do adicional de periculosidade não é pressuposto para que seja reconhecido o exercício da atividade de natureza especial pelo trabalhador.

No caso dos autos, a empresa ATLAS ELEVADORES não indica no PPP a periculosidade como fator de risco, e da descrição das atividades no PPP (Ev. 1 - PPP7) não se vislumbra contato permanente com eletricidade, muito menos em tensões elétricas superiores a 250v:

(...)

Assim, não havendo indicação do fator de risco periculosidade permanente no PPP ou no LTCAT/PPRA não há como reconhecer o lapso como especial com este fundamento, nos moldes do que restou decidido pelo STJ no julgamento do Tema n. 534.

Ao final, em relação aos juros de mora, sustenta:

Conforme julgamento dos embargos de declaração, no tema 995, o STJ entendeu que, quando da reafirmação da DER, o pagamento dos atrasados deve ocorrer sem a incidência de juros, que somente começarão a correr após 45 dias, em caso de descumprimento da determinação judicial.

(...).

Assim, a sentença não poderia condenar o INSS no pagamento de juros moratórios, pois o atraso no pagamento não é imputável ao INSS, requerendo-se a reforma da sentença, para limitar os efeitos financeiros, com retroativos apenas a partir do ajuizamento da ação (em caso de DER mais antiga) e pagamento de juros apenas após o cumprimento da sentença, nos termos do acórdão do STJ.

Oportunizadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MATÉRIA DO RECURSO NÃO VENTILADA NA INSTRUÇÃO (não conhecimento da apelação)

Consoante prevê o disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/2015 (idêntica redação do revogado art. 515, caput, e § 1º do CPC/1973), a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Tem-se aí a regra geral do efeito devolutivo da apelação, qual seja, ao Tribunal só é dado avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau. Vale dizer, se determinada questão não foi colocada ao julgamento do juízo a quo, o Tribunal não pode apreciá-la (princípio do tantum devolutum quantum appellatum).

Essa regra geral é confirmada pelo disposto no art. 1.014 do CPC/2015 (idêntica redação do revogado art. 517 do CPC/1973), que traz exceção, in verbis:

As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Nesse último contexto, só é possível inovação da discussão em sede de razões de apelação se a nova matéria a ser discutida não pôde ser levada ao primeiro grau por motivos de força maior. Além disso, é claro, o segundo grau sempre pode conhecer das matérias de ordem pública, mas isso em razão do efeito translativo (art. 485, § 3º, do CPC/2015).

Colaciono elementos de doutrina de José Miguel Garcia Medina nesse sentido (in Direito Processual Civil Moderno, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.326):

Se, em regra, o objeto do recurso deve ter sido matéria decidida na decisão apelada, não se permite que a apelação veicule matéria a respeito da qual não poderia o juiz de primeiro grau manifestar-se (seja porque não suscitadas pelas partes, seja porque delas não poderia o juiz conhecer de ofício). Assim, pedido não realizado pelo autor ou matéria de defesa não apresentada pelo réu não podem ser apresentados, pela primeira vez, quando da apresentação da apelação, o mesmo se devendo dizer de causa petendi não invocada pelo autor da demanda, suscitada apenas na apelação, salvo, evidentemente, se tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se ex officio.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (grifei):

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SEGURO COLETIVO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA.
1. Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é vedada a inovação de tese jurídica em sede de apelação, posto que os efeitos devolutivo e translativo não suprem eventual deficiência das razões recursais.
2. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.
3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(AgInt no REsp 1670678/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 25/04/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INOVAÇÃO DE MATÉRIA DE DEFESA NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples indicação do dispositivo legal tido por violado, sem que a matéria tenha sido efetivamente enfrentada pelo Tribunal de origem, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Com exceção das questões de ordem pública, é vedado o conhecimento de matéria não suscitada oportunamente perante o magistrado de primeiro grau, somente se admitindo inovação, nos termos do art. 517 do CPC/73, quando a parte comprovar não ter feito a alegação por motivo de força maior.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1001245/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. MATÉRIA QUE NÃO FOI SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇÃO AO ART. 515 E 517 DO CPC.
1. O art. 515, caput e § 1, do CPC dispõe sobre o efeito devolutivo da apelação, ou seja, ao Tribunal só é dado avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau. Vale dizer, se determinada questão não foi colocada ao julgamento do magistrado a quo, o Tribunal não pode apreciá-la (princípio do tantum devolutum quantum appellatum). Essa regra geral é confirmada pela leitura do art. 517 da Lei Adjetiva Civil, que traz a exceção.
2. Portanto, só é possível inovação da causa de pedir em sede de razões de apelação se a nova matéria a ser discutida não pôde ser levada ao primeiro grau por motivos de força maior. Além disso, é claro, o segundo grau sempre pode conhecer das matéria de ordem pública, mas isso em razão do efeito translativo (art. 267, § 3º, do CPC).
3. Apreciando a questão da falta de notificação do lançamento, que não foi alvo de apreciação pelo magistrado a quo e também não é matéria de ordem pública, o Tribunal de origem malferiu os arts. 515 e 517 do CPC.
4. Recurso especial provido.
(REsp 884.983/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 25/11/2008)

No caso, vislumbra-se que a questão relativa ao reconhecimento de labor nocivo a partir de 27/11/2018 (adequando-se o tempo admitido na reafirmação da DER), como pretende a parte autora na apelação, não fora proposta - na inicial - no juízo a quo, o que inviabiliza sua respectiva análise, em sede de apelação, na forma do disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, c/c art. 1.014, CPC/2015).

Concluindo o tópico, não conheço do recurso de apelação da parte autora no ponto.

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- à correção de alegado erro material em relação ao tempo de labor de 01/08/1995 a 08/05/2000 (o INSS computou o tempo de 01/08/1995 a 30/11/1999);

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/02/1989 a 01/10/1989, 01/06/1990 a 12/11/1992 e 01/12/1994 a 31/05/1995 (objeto do recurso da parte autora);

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 10/06/2002 a 26/11/2018 (objeto do recurso do INSS);

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição;

- aos juros de mora (Tema 995/STJ);

- aos honorários advocatícios.

DO ALEGADO ERRO MATERIAL

A parte autora postula seja corrigido erro material, pois na contagem de tempo de contribuição do autor, equivocadamente, constou o período 01/08/1995 a 30/11/1999, quando o correto seria de 01/08/1995 a 08/05/2000.

Analisada a questão, adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir (evento 90, SENT1), in verbis:

Com efeito, a leitura dos embargos revela propósito de reforma da sentença, na medida em que pretende inovar o pedido inicial ao requerer a inclusão de período urbano não pleiteado.

Não há na inicial pedido para reconhecimento e cômputo do período urbano de 01/12/1999 a 08/05/2000, não incluído na contagem administrativa de tempo de contribuição, assim como para o reconhecimento da especialidade do trabalho no período a contar da data de entrada do requerimento administrativo.

Nesse particular, cabe salientar que o pedido fixa os limites da lide, estabelecendo os contornos dentro dos quais deverá ser proferida a sentença, consoante exegese do artigo 503 do Código de Processo Civil/2015. A determinação do pedido é regra imposta pelo art. 324 do CPC/2015, não podendo ser esquecida ou desprezada, sob pena de inépcia.

Convém lembrar que o Juiz não pode apreciar pedidos baseado em simples presunção: à parte autora, somente a esta, incumbe, de forma clara, precisa, que não enseje dúvida de qualquer espécie, indicar o que postula.

Na realidade, não se trata de mero erro material como a parte postula.

Insurgindo-se quanto a tempo de contribuição não computado pelo INSS, deveria a parte autora, na inicial, ter submetido a questão jurídica ao contraditório, o que não fez.

Nego, pois, provimento à apelação da parte autora no ponto.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp nº 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente na data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado; e

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp n.º 1.151.363/MG, Tema 422, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Ademais, na forma do disposto no art. 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

ELETRICIDADE APÓS 05/03/1997 (Tema 534/STJ)

Tratando-se de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente.

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96 (TRF4, EINF 5012847-97.2010.4.04.7000, 3ª Seção, Relatora Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 17/04/2015; REsp. 1.306.113/SC representativo de controvérsia, Tema 534, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, unânime, DJe 07/03/2013) e, a partir de 08/12/2012, na Lei nº 12.740.

Em destaque, colaciono o julgado do Egrégio STJ em sede de recurso repetitivo (Tema 534):

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, STJ, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07-03-2013)

Possibilidade, pois, do reconhecimento da especialidade, pela exposição à periculosidade, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa nº 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335/SC - submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015 -, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF nº 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013) e também o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.083).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF nº 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D´Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:

Feitas essas considerações, passo a analisar o caso concreto.

Períodos de 01/02/1989 a 01/10/1989, de 01/06/1990 a 12/11/1992 e de 01/12/1994 a 31/05/1995

Para comprovar a especialidade do trabalho nos períodos a parte autora apresentou a CTPS e Livro de Registro de Empregados (evento 1, CTPS5 e OUT6).

Extrai-se do registro de contrato de trabalho e alterações de salários anotados na CTPS que a parte autora trabalhou para a empregadora Maria Domingas Nunes Alberti - COLIPISOLAR, exercendo o cargo de Motorista nos períodos de 01/02/1989 a 01/10/1989, de 01/06/1990 a 31/12/1990 e de 01/12/1994 a 31/05/1995 e o cargo de Lixador de Madeira no período de 01/01/1991 a 12/11/1992.

No Termo de Abertura do Livro de Registro de Empregados está anotado que a empresa era um "Escritório de Serviços de Colocação e Lixamento de Tacos e Esquadrias de Madeira na Construção Civil".

As atividades de motorista de caminhão se enquadram nas categorias em relação às quais se pode presumir a exposição aos agentes nocivos, dispensando prova da efetiva exposição a agentes deletérios, conforme o Código 2.4.4 do Quadro Anexo a que se refere o artigo 2º do Decreto nº 53.831/1964 ("Transporte Rodoviário. Motoneiros e condutores de bondes. Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão") e Código 2.4.2, do Anexo II, do Decreto 83.080/1979 ("TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO. Motoristas de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)"), de sorte que o mero exercício de tais profissões até a edição da Lei nº 9.032, autoriza a contagem privilegiada do tempo de serviço.

Ainda em relação à atividade de motorista, a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) assim define o dia a dia do trabalhador: "Transportam, coletam e entregam cargas em geral; guincham, destombam e removem veículos avariados e prestam socorro mecânico. Movimentam cargas volumosas e pesadas, podem, também, operar equipamentos, realizar inspeções e reparos em veículos, vistoriar cargas, além de verificar documentação de veículos e de cargas. Definem rotas e asseguram a regularidade do transporte. As atividades são desenvolvidas em conformidade com normas e procedimentos técnicos e de segurança."

O artigo 143 do CTB, por sua vez, especifica os veículos que cada categoria está habilitada a conduzir. Confira-se:

I - Categoria A - condutor de veículo motorizado de duas ou três rodas, com ou sem carro lateral;

II - Categoria B - condutor de veículo motorizado, não abrangido pela categoria A, cujo peso bruto total não exceda a três mil e quinhentos quilogramas e cuja lotação não exceda a oito lugares, excluído o do motorista;

III - Categoria C - condutor de veículo motorizado utilizado em transporte de carga, cujo peso bruto total exceda a três mil e quinhentos quilogramas;

IV - Categoria D - condutor de veículo motorizado utilizado no transporte de passageiros, cuja lotação exceda a oito lugares, excluído o do motorista;

V - Categoria E - condutor de combinação de veículos em que a unidade tratora se enquadre nas categorias B, C ou D e cuja unidade acoplada, reboque, semirreboque, trailer ou articulada tenha 6.000 kg (seis mil quilogramas) ou mais de peso bruto total, ou cuja lotação exceda a 8 (oito) lugares.

No período de 01/01/1991 a 12/11/1992 a parte autora desempenhou o cargo de Lixador de Madeira, atividade não prevista nos decretos regulamentadores como suscetível de enquadramento profissional por categoria.

Nos períodos de 01/02/1989 a 01/10/1989, de 01/06/1990 a 31/12/1990 e de 01/12/1994 a 31/05/1995 não é possível depreender da CTPS e Livro de Registro de Empregados que o trabalho de motorista era na condução de caminhão, mormente por não se tratar de empresa de transporte rodoviário.

Nessas condições, deixo de reconhecer a especialidade do trabalho nos períodos de 01/02/1989 a 01/10/1989, de 01/06/1990 a 12/11/1992 e de 01/12/1994 a 31/05/1995.

Período de 10/06/2002 a 26/11/2018

Para comprovar a especialidade do trabalho no período forma juntados PPP, Laudo Judicial realizado nos autos do processo n° 5022226-57.2013.404.700 que tramitou na 10ª Vara Federal de Curitiba/PR, Laudos Ambientais da empresa e PPP de terceiros (evento 1, PPP7 a PPP12 e evento 65).

Depreende-se do PPP que a parte autora trabalhou para a empresa ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. exercendo os cargos de Auxiliar Eletricista Mecânico, Eletricista Mecânico PR, Técnico Atend. Avanc. Pratic. e Técnico Atend. Avanc. Júnior.

As atividades estão descritas no item 14.2. do PPP.

Durante o trabalho, consta no PPP que havia exposição ao agente agressivo ruído em intensidades inferiores a 85 dB(A), e a agentes químicos hidrocarbonetos, com a utilização de EPI eficaz.

A intensidade do ruído não ultrapassa o limite de tolerância no período.

Não cabe o reconhecimento da especialidade do trabalho pelos agentes químicos uma vez que registrada a utilização de equipamento de proteção individual.

Alega a parte autora, com base em provas produzidas em processos previdenciários de terceiros que o trabalho era realizado na presença de equipamento energizado com a exposição a eletricidade superior a 250 Volt.

Não há informação sobre a exposição a eletricidade nos documentos técnicos da empresa (evento 65), mas consta na descrição das atividades do PPP que o trabalhador executava trabalhos elétricos e mecânicos, manipulando painéis, seja em quadros de comando eletrônico diversos, como redes e microprocessadores, bem como efetuando reparos na parte elétrica.

A TRU orienta que, "para o reconhecimento do exercício de atividades especiais, é possível a utilização de prova emprestada ou, na hipótese de se tratar de empresa que já encerrou suas atividades, de laudo elaborado em empresa similar, situação esta em que deverá ser demonstrada a identidade das condições de trabalho, tais como as atribuições, o ambiente, os agentes nocivos a que estavam expostos etc." (IUJEF 0009616-66.2007.404.7158, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, D.E. 11/04/2012).

Ainda, conforme asseverou a 5ª Turma do TRF da 4ª Região, "admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor" (AC nº 2006.71.99.000709-7/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DE de 02/03/2007), havendo o mesmo colegiado pontificado, em outra oportunidade, as duas condições necessárias à formulação de juízo favorável à pretensão probatória: (a) "ser conhecido o trabalho efetivamente desempenhado pelo segurado na empresa extinta" e (b) "ser possível constatar sobre eventual nocividade daquele trabalho em empresa de atividades semelhantes àquela" (AC nº 2004.72.03.001898/SC, Relator para o acórdão Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, DE de 03/07/2007).

Tratando-se de perícia realizada para a colheita de informações técnicas das condições ambientais do trabalho para a mesma empresa, Elevadores Atlas Schindler S/A, em funções com atividades similares (Ajudante, Eletricista Mecânico e Técnico de Regulagem), possível a utilização dos registros constantes no Laudo Judicial realizado nos autos do processo n° 5022226-57.2013.404.700 que tramitou na 10ª Vara Federal de Curitiba/PR (evento 1, LAUDO8).

Em relação à eletricidade presente no ambiente de trabalho, transcrevo o seguinte trecho do laudo:

Avaliação da Exposição do Requerente ao Agente Periculoso Eletricidade.

Os elevadores Atlas que o requerente montava, realizava testes e efetuava reparos e ajustes possuem tensão de 380 a 440 Volts em corrente alternada Também ocorre manutenção em componentes dos elevadores que operam com tensões de 50 até 600 Volts em corrente contínua.

A tensão usual de trabalho nos elevadores da empresa em que o autor entra em contato é de 380 Volts.

O autor frequentemente efetuava a manutenção dos equipamentos com a energia ligada ou desenergizada, mas passível de energização acidental.

É importante ressaltar que nas suas atividades diárias o autor estava sujeito a correntes elétricas que variavam até 40 Amperes.

A legislação previdenciária contempla a possibilidade de reconhecer a especialidade de atividade com exposição à tensão superior a 250 volts, sendo considerada perigosa, conforme quadros do Anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 1.1.8). Posteriormente, advieram outras leis tratando do tema, notadamente a Lei 7.369, de 20/09/85. O Decreto 93.412, de 14/10/86, que regulamentando aquela lei, trouxe quadro anexo de atividades do setor de energia elétrica consideradas perigosas para fins de recebimento de adicional de periculosidade.

Conquanto a previsão de especialidade em razão da eletricidade não tenha se repetido no Decreto nº 2.172/97, o enquadramento das atividades desenvolvidas sob a presença desse agente físico após 05/03/1997 pode se dar mediante a comprovação, através de prova técnica, da efetiva sujeição do trabalhador a condições perigosas de trabalho.

Havendo prova técnica reconhecendo a periculosidade da exposição habitual e permanente a alta tensão elétrica superior a 250 volts, admite-se o enquadramento da especialidade da atividade ainda que esse agente nocivo não se encontre arrolado como tal na legislação de regência, haja vista que o rol dela constante não é taxativo.

Portanto, apesar de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não arrolarem como especial a atividade eletricista, tampouco relacionarem como agente nocivo a eletricidade, entende-se que a especialidade da referida atividade é reconhecida pela consideração de periculosidade para os empregados no setor de energia elétrica pela Lei nº 7.369/85. Contudo, essa lei foi revogada pela Lei nº 12.740/2012, que passou a dispor sobre a matéria nos seguintes termos:

Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Como se vê, a "revogação" da Lei nº 7.369/85 nada mais foi que a transposição parcial de seu conteúdo para a CLT, visando uniformizar o tratamento da matéria - periculosidade - no âmbito das relações de trabalho. Não afeta, pois, a caracterização da atividade como especial para fins previdenciários.

A respeito da matéria a TRU da 4ª Região unificou seu entendimento apontando a mesma solução:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM APÓS 28/05/1998. NÃO CONHECIMENTO DO INCIDENTE. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A ELETRICIDADE APÓS O INÍCIO DE VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172/97. POSSIBILIDADE. MATÉRIA UNIFORMIZADA. RETORNO DOS AUTOS À TURMA RECURSAL DE ORIGEM. DESNECESSIDADE. 1. (...)2. Reafirmação da jurisprudência desta Turma Regional no sentido de que é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial em razão da exposição ao agente físico eletricidade, mesmo após o Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. 3. (...) ( 5002795-22.2013.404.7102, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, juntado aos autos em 07/08/2013) grifei

No âmbito do C. STJ, também é pacífico que a periculosidade pode configurar atividade especial mesmo após 1997. No Resp 1.306.113-SC, publicado em 07/03/2013, foi reconhecida a especialidade da atividade em razão da periculosidade, ainda que não haja previsão específica na legislação. Tal decisão acolheu integralmente a posição do TRF da 4ª Região sobre a periculosidade em razão da exposição à eletricidade. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃOSTJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADEESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997(ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES EAGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃOPREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO EJURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE(ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, §3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Grifou-se.

Ainda nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. O segurado exposto ao agente eletricidade aproveita o respectivo período como atividade especial para os efeitos da contagem de tempo de serviço, mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172, de 1997, cujo rol tem caráter exemplificativo. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 161.000/AL, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO N. 2.172/97. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.306.113/SC SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Nos termos do que assentado pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC "[...] o rol de atividades especiais, constantes nos regulamentos de benefícios da Previdência Social, tem caráter exemplificativo". Assim, o fato de o Decreto n. 2.172/97 não ter previsto o agente agressivo eletricidade como causa para se reconhecer período de atividade de natureza especial, não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial se comprovada a sua exposição de forma habitual e permanente a esse fator de periculosidade. No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no REsp 1.314.703/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 27/05/2013; AgRg no REsp 1.348.411/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1.168.455/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 28/06/2012; AgRg no REsp 1.284.267/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 15/2/2012. 2. No caso, ficou comprovado que o recorrido esteve exposto ao agente agressivo eletricidade, com tensão acima de 250 volts, de forma habitual e permanente entre 01.12.1979 a 28.11.2006, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito à aposentadoria especial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 143.834/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013).

A Turma Nacional de Uniformização se adequou ao entendimento do STJ, conforme PEDILEF nº 5007749-73.2011.4.04.7105, publicado em 06/11/2015, relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha:

PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE APÓS 05/03/1997. CONSOANTE O ENTENDIMENTO AFIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP n.º 1.306.113/SC, AS NORMAS REGULAMENTADORAS QUE ESTABELECEM OS CASOS DE AGENTES E ATIVIDADES NOCIVOS À SAÚDE DO TRABALHADOR SÃO EXEMPLIFICATIVAS. ASSIM, É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DESDE QUE COMPROVADA A ESPECIALIDADE POR LAUDO TÉCNICO CORRESPONDENTE. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

Na mesma esteira, cito precedente do TRF da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO JUDICIAL DO PEDIDO. EXTINÇÃO COM JULGAMENTO DE MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS: OUTROS TÓXICOS INORGÂNICOS E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ELETRICIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. (...) 6. Até 05-03-1997 a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade. 7. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo. 8. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 9. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. 10. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 11. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 12. Reconhecida a especialidade da atividade prestada de 08-03-1988 a 02-03-1998, com a sua respectiva conversão para comum mediante a utilização do fator 1,2, é devida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional titulada pela parte autora, a fim de que corresponda a 82% do salário de benefício, a contar da data do protocolo administrativo (03-03-1998), nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, observada a prescrição quinquenal. (TRF4, APELREEX 5034225-03.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 27/09/2013 - destaquei).

Saliento que o perigo de acidente devido à tensão elétrica não pressupõe que o contato com tensão superior a 250 volts seja permanente. É que, ainda que haja contato com tensão variável, e com mais de 250 volts em apenas parte da jornada, o risco potencial de ocorrência de acidente por descarga elétrica existe permanentemente.

Esse é o entendimento do TRF da 4ª Região, que trata também da irrelevância da utilização de EPIs no caso de agente nocivo eletricidade:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. SÚMULA 198 TFR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1-2. omissis. 3. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05/03/1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto nº 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, conforme a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. Dessa forma, tendo o perito judicial concluído que a parte autora trabalhava em contato com eletricidade média superior a 250 volts, exercendo atividade perigosa, é de ser reconhecida a especialidade do labor. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TFR, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86. 4. Cabe ainda destacar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. 5. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. Precedentes desta Corte. 6. omissis (TRF4, APELREEX 5028659-25.2014.404.7200, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DE 03/12/2015).

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. EPI. RECONHECIMENTO. PERICULOSIDADE. ELETRICIDADE. RECONHECIMENTO. PERÍODO POSTERIOR A 05/03/1997. SÚMULA 198 DO TFR E LEI 7.369/85. POSSIBILIDADE. INTERMITÊNCIA. POSSIBILIDADE. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Não há falar em decadência se entre a data do pedido administrativo mais antigo e o ajuizamento da ação não transcorreram mais de 10 anos. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. (...) 6. É possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 5/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1996. 7. A intermitência não obsta o reconhecimento da atividade periculosa, pois a exposição do trabalhador às tensões elétricas, conforme enunciadas, revelam um fator de risco bem superior à média, porquanto um único momento de desatenção pode implicar em uma fatalidade, o que não é o caso de outros agentes que exigem maior tempo de contato. (...) (TRF4, AC 5008401-76.2014.404.7205, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO JOÃO BATISTA) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 25/11/2016).

Portanto, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97, é possível reconhecer a especialidade da atividade decorrente da sujeição ao agente perigoso eletricidade superior a 250 volts, desde que haja prova de que houve efetiva exposição a perigo.

Frente à comprovação da exposição a tensão elétrica superior a 250 volts durante o trabalho, é devido o reconhecimento da especialidade do período de 10/06/2002 a 26/11/2018, com o direito ao acréscimo legal de 40%, tal como prevê o artigo 70 do Decreto nº 3.048/99.

Na forma da fundamentação supra, merece ser corretamente interpretado o conceito de habitualidade e permanência. Tenho que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional, consoante a pacífica jurisprudência deste Tribunal e, ainda, do Superior Tribunal de Justiça (v.g., fundamentos do decisum no julgamento do Tema 1.083/STJ).

Nego, pois, provimento à apelação do INSS, bem como à apelação da parte autora no ponto.

CONCLUSÃO QUANTO À ANALISE DO TEMPO ESPECIAL CONTROVERTIDO

Nesse contexto, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 10/06/2002 a 26/11/2018, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença.

DIREITO À APOSENTADORIA COMUM NO CASO CONCRETO

No caso, mantido o reconhecimento do labor especial no(s) período(s) controvertido(s), a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria comum, na forma dos fundamentos da sentença, com DER reafirmada em 31/12/2021.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR), ressalvada a aplicabilidade, pelo juízo da execução, de disposições legais posteriores que vierem a alterar os critérios atualmente vigentes (a título exemplificativo, a partir 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deverá ser observado o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021: incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente).

Juros de mora, todavia, deverão obedecer aos critérios definidos diante do julgamento do Tema 995/STJ, ou seja, na forma da Lei nº 11.960/09 e incidindo sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.

Dou provimento, no ponto, ao recurso do INSS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em relação aos honorários advocatícios, objeto do recurso da parte autora, adoto, no ponto, os próprios fundamentos da sentença como razões de decidir, considerada a reciprocidade da sucumbência, analisada no caso com correção pelo juízo a quo, in verbis:

Determino a distribuição dos honorários de sucumbência em 70% (setenta por cento) em favor da parte autora e 30% (trinta por cento) em favor do INSS, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Dada a sucumbência parcial, condeno a parte autora ao pagamento de 30% (trinta por cento) das custas processuais, ficando a cobrança suspensa em razão do deferimento da gratuidade da justiça.

Nego, pois, provimento à apelação da parte autora no ponto.

HONORÁRIOS RECURSAIS

O CPC de 2015 inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

A partir dessas considerações, mantida a sentença, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte ré.

Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.

Outrossim, em face do desprovimento da apelação da parte autora e com fulcro no § 11 do art. 85 do CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários. Suspensa a exigibilidade, por gozar a parte autora do benefício da gratuidade da justiça.

TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Conhecido em parte o recurso de apelação da parte autora para, no ponto, negar-lhe provimento.

Parcialmente provida a apelação do INSS para adequar a condenação em relação aos juros de mora,

Consectários de sucumbência, com majoração dos honorários em favor do patrono do INSS, na forma da fundamentação supra.

Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso de apelação da parte autora para, no ponto, negar-lhe provimento; dar parcial provimento à apelação do INSS; e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004477420v18 e do código CRC 270b881a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5011508-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: CORCINO JOSE FIGUEREDO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO DE MATÉRIA DE DEFESA NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.013 E 1.014 DO CPC/2015. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE APÓS 05/03/1997. TEMA 534/STJ. EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. JUROS DE MORA: TEMA 995/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Na forma do disposto no art. 1.013, caput, e § 1º, do CPC/2015 (idêntica redação do revogado art. 515, caput, e § 1º do CPC/1973), a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas.

2. Em face do efeito devolutivo da apelação, ao Tribunal só é dado avaliar as questões suscitadas e discutidas no processo em primeiro grau. Vale dizer, se determinada questão não foi colocada ao julgamento do juízo a quo, o Tribunal não pode apreciá-la (princípio do tantum devolutum quantum appellatum).

3. Consoante art. 1.014 do CPC/2015, só é possível inovação da discussão em sede de razões de apelação se a nova matéria a ser discutida não pôde ser levada ao primeiro grau por motivos de força maior.

4. O juízo ad quem pode conhecer de matéria de ordem pública, em razão do efeito translativo (art. 485, § 3º, do CPC/2015).

5. Apelação da parte autora conhecida parcialmente.

6. É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial. Tema 534/STJ.

7. Comprovada a exposição do segurado à eletricidade, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017.

8. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual.

9. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

10. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.

11. Juros de mora deverão obedecer aos critérios definidos diante do julgamento do Tema 995/STJ, ou seja, na forma da Lei nº 11.960/09 e incidindo sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.

12. Mantida a reciprocidade da sucumbência.

13. Verba honorária - em favor do advogado do INSS - majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015. Suspensa a exigibilidade, por gozar a parte autora do benefício da gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do recurso de apelação da parte autora para, no ponto, negar-lhe provimento; dar parcial provimento à apelação do INSS; e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 09 de julho de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004477421v4 e do código CRC bf96b689.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/07/2024 A 09/07/2024

Apelação Cível Nº 5011508-54.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: CORCINO JOSE FIGUEREDO (AUTOR)

ADVOGADO(A): CRISTIANE VALLE (OAB PR041098)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/07/2024 04:01:38.