Apelação/Remessa Necessária Nº 5002926-26.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO PEDRO PERCEVAL MACHADO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos ():
Ante o exposto, resolvo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação proposta por Antônio Pedro Perceval Machado em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Nacional - INSS, para reconhecer os períodos de 01/10/1972 a 05/05/1975; 09/05/1975 a 08/07/1975; 01/09/1976 a 26/10/1976; 26/03/1977 a 22/06/1977; 01/06/1979 a 31/08/1979; 01/11/1979 a 08/04/1980; 01/05/1980 a 11/06/1980; 12/06/1980 a 14/06/1982; 07/10/1982 a 08/12/1982; 24/05/1983 a 18/08/1983; 09/11/1983 a 01/02/1984; 01/10/1984 a 03/08/1985; 25/09/1992 a 18/11/1993 e 21/02/1994 a 21/05/1994 como exercido em atividade especial, devendo o requerido proceder a conversão em tempo comum aplicando o fator multiplicador de no mínimo 1.4.
Em face da sucumbência recíproca, condeno a parte autora a pagar 50% das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador da parte ré, que arbitro em R$ 2.000,00 (CPC, art. 20, §4º), dada a natureza da ação, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Cuja exigibilidade resta suspensão, em razão da gratuidade da justiça que lhe foi concedida.
Condeno a parte ré, por sua vez, a pagar o restante das custas processuais (50%), ressalvadas as prerrogativas da Fazenda Pública, e honorários ao procurador da parte autora, que arbitro em R$ 2.000,00, considerando os mesmos critérios.
Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ), devendo o presente feito ser encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O INSS recorre sustentando, em síntese, (i) ausência de interesse processual quanto ao enquadramento especial dos períodos de 09/05/1975 a 08/07/1975, 01/05/1980 a 11/06/1980, 09/11/1983 a 01/02/1984 e de 25/09/1992 a 18/11/1993, pois já reconhecidos administrativamente; (ii) de 01/09/1976 a 26/10/1976 não há aferição dos níveis de ruído; (iii) para os períodos de 01/10/1972 a 05/05/1975, 12/06/1980 a 14/06/1982, 07/10/1982 a 08/12/1982, 24/05/1983 a 18/08/1983, 01/10/1984 a 03/08/1985, 21/02/1994 a 21/05/1994 defende não haver provas materiais ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Remessa Necessária
Conforme estabelece o art. 496, caput, do Código de Processo Civil, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ordinariamente estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição. Essa regra não se aplica nas hipóteses previstas no artigo 496, § 3º, I, e § 4º, I a IV, do mesmo Código.
No presente caso, não houve condenação à implantação do benefício, de modo que não há como conhecer da remessa.
Falta de Interesse Processual
O apelante defende ausência de interesse processual quanto ao enquadramento especial dos períodos de 09/05/1975 a 08/07/1975, 01/05/1980 a 11/06/1980, 09/11/1983 a 01/02/1984 e de 25/09/1992 a 18/11/1993, pois já reconhecidos administrativamente.
De fato, conforme , fl. 67, tais períodos foram enquadrados no código 1.1.6.
Tendo sido incluídos no pedido inaugural, acolho o recurso para reconhecer a carência de ação quanto aos períodos indicados.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos seguintes intervalos:
Caieira Linhares Filho - 01/10/1972 a 05/05/1975: apresentada a CTPS (, fl. 9) indicando a função de "quebrador de pedras" na fábrica de cal.
Indústria de Calcário Vigor Ltda. - 01/09/1976 a 26/10/1976: laborou na função de servente (CTPS, , fl. 9) realizando, conforme PPP (, fl. 20), limpeza na área da fábrica, utilizando pá manual e carrinho de mão. O agente nocivo indicado é o ruído, classificado como de "intensidade médio". Foi apresentado também formulário de "reconhecimento e análise dos riscos ambientais" para o setor manutenção, na função "lubrificador industrial" (, fl. 91), indicando, em 2013, ruído de 59,8 dB(A), umidade e hidrocarbonetos.
Pedro Anunciação Filho Fábrica de Cal - 12/06/1980 a 14/06/1982, 07/10/1982 a 08/12/1982 e de 01/10/1984 a 03/08/1985: trabalhou na função de servente (CTPS, ), nas atividades, conforme o PPP (, fl. 101), de carregar, empilhar lenha, limpar e organizar área da indústria. O documento não tem indicação de responsável técnico, tampouco está datado.
Construtora Rabelo S.A. - 24/05/1983 a 18/08/1983: laborou na função de servente, sendo apresentada apenas a CTPS (, fl. 11).
Dagoberto Barcellos S.A. - 21/02/1994 a 21/05/1994: conforme PPRA (, fl. 81) laborou nas atividades de calcinação exposto a ruído (79 a 85dB), calor (inferior a 28ºC) e poeira mineral (NR-15, anexo 12). O PPP (, fl. 117) registra que, no setor forno, no cargo de auxiliar calcinação forno II, esteve exposto a ruído de 82 dB(A) e calor de 19,6 IBUTG.
Como se pode ver, os períodos são anteriores a 28/04/1995, sendo possível, na linha do antes explicitado, o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova.
Nos períodos examinados o autor laborou na construção civil e na indústria de cal como servente, quebrador de pedras e no setor de calcinação. As atividades de perfuração, construção, civil, assemelhados estão previstas no código 2.3.0 do anexo do Decreto 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte). Já as atividades de calcinação estão relacionadas à exposição a poeiras minerais nocivas nos termos do código 1.2.10 do anexo do Decreto 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte). Ainda hoje a fabricação e transporte de cal está prevista como atividade insalubre na NR15, anexo 13.
Assim, considerando o ramo empresarial dos empregadores e as condições inerentes à condição de trabalho na indústria de cal e na construção civil, reputo, com base nos elementos de prova presentes, devido o reconhecimento do tempo especial nos períodos indicados, pois anteriores a 28/04/1995. Ainda, em relação ao período de 21/02/1994 a 21/05/1994, seria possível também o enquadramento pela exposição a ruído superior a 80 dB(A).
Termos em que confirmo a sentença, negando provimento ao apelo.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Não conhecer da remessa oficial.
Dar parcial provimento ao apelo do INSS para reconhecer a ausência de interesse processual quanto ao enquadramento especial dos períodos de 09/05/1975 a 08/07/1975, 01/05/1980 a 11/06/1980, 09/11/1983 a 01/02/1984 e de 25/09/1992 a 18/11/1993.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003765642v26 e do código CRC 9139b4f5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002926-26.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO PEDRO PERCEVAL MACHADO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR ATIVIDADE PROFISSIONAL. INDÚSTRIA DE CAL.
1. O art. 496, § 3º, I, do CPC, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas Autarquias e fundações de direito público.
2. Para períodos de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa.
3. As atividades de perfuração, construção, civil, assemelhados estão previstas no código 2.3.0 do anexo do Decreto 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte). Já as atividades de calcinação estão relacionadas à exposição a poeiras minerais nocivas nos termos do código 1.2.10 do anexo do Decreto 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003765643v4 e do código CRC 45e80fa4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002926-26.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO PEDRO PERCEVAL MACHADO
ADVOGADO(A): MIRIAN RAQUEL PEREIRA FONSECA (OAB RS048369)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 830, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:33:58.