PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO EXISTENTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL NA REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração reconhecendo a contradição, e possibilitando a concessão da Aposentadoria Especial na data do ajuizamento da ação (Reafirmação da DER), com o pagamento dos atrasados desde essa data, mantida a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, implantado a RMI mais vantajosa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e o INSS contra acórdão desta Sexta Turma.

O embargante parte autora, sustentou que o voto proferido no evento 08 reformou a sentença no sentido de reconhecer a especialidade da função exercida também nos períodos de 15/10/96 a 05/03/97 e 01/03/02 a 23/04/12, sendo que é possível observar que na data do ajuizamento da ação o autor preenchia os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria Especial. Nesta toada, verifica-se que o voto exarado padeceu de contradição em virtude de erro material na soma dos períodos reconhecidos como especiais, haja vista ter consagrado a possibilidade da alteração da DER, mas não ter concedido a aposentadoria especial por entender que o autor não completava os 25 anos nesta data. Destarte, pelo exposto acima, pugna-se pelo acolhimento do presente recurso para que seja concedida a aposentadoria especial ao autor desde a data do ajuizamento da ação em 05/02/13.

É o relatório.

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão prolatada, conforme regra prevista no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, o recurso em referência não pode ser utilizado para o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida.

Com razão o Embargante quanto a alegação de contradição, pois efetivamente a contagem do tempo de serviço reconhecido administrativamente conforme Evento 01 PROCADM 18 (11 anos, 01 mês e 13 dias), acrescido ao tempo de serviço reconhecido no Acórdão até a data do ajuizamento da ação(Reafirmação da DER), possibilita o preenchimento do tempo de serviço mínimo de 25 anos de tempo de contribuição para a concessão da Aposentadoria Especial. Tendo em vista a continuidade do labor em condições especiais após o requerimento administrativo, deve ser estabelecida a DER na data do ajuizamento da ação, conforme pacificado nessa Corte.

Dessa forma, mantenho o Acórdão na parte que concedeu o beneficio previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, e possibilita também a parte autora optar pela Aposentadoria Especial, sem a incidência do fator previdenciário.

Pertinente a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, Lei 8.213/91, que determina o afastamento compulsório da atividade nociva pelo beneficiário de aposentadoria especial, teve repercussão geral reconhecida pelo STF, sob o número 709, tenho que deve ser incorporado ao Acórdão o seguinte entendimento.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, no que reformo a sentença monocrática nesse ponto.

O termo inicial da Aposentadoria Especial é fixado na data da reafirmação da DER - ajuizamento da ação (05/02/2013), quando serão devidas as parcelas vencidas, pois está demonstrado pelas cópias da CTPS acostada a inicial e consulta ao CNIS que a parte autora se encontrava laborando na mesma empresa, sem alteração do cargo e condições de trabalho na data da propositura da demanda.

Mantidas os demais termos do Acórdão que não forem conflitantes com o decidido, bem como os consectários, referentes aos juros e correção monetária, honorários advocatícios, custas processuais, prequestionamento. Quanto a tutela específica, acrescento que deverá ser implantado o beneficio previdenciário mais vantajoso (Aposentadoria Especial ou Aposentadoria por Tempo de Contribuição).

Na conclusão, acrescento que é deferida a Aposentadoria Especial desde a reafirmação da DER, optando a parte autora pelo beneficio previdenciário mais favorável.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, possibilitando a concessão da Aposentadoria Especial na data do ajuizamento da ação (Reafirmação da DER), com o pagamento dos atrasados desde essa data, mantida a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, implantado a RMI mais vantajosa.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, POSSIBILITANDO A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO (REAFIRMAÇÃO DA DER), COM O PAGAMENTO DOS ATRASADOS DESDE ESSA DATA, MANTIDA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, IMPLANTADO A RMI MAIS VANTAJOSA.