PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE EVIDENCIADA. JULGAMENTO DAS APELAÇÕES. FRIO E UMIDADE. PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DE VIGILANTE. REAFIR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5022558-44.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMBARGANTE: ADAO ROGERIO FORTES DUTRA (AUTOR)

ADVOGADO: Juliana Barcellos Sixel

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Adão Rogério Fortes Dutra opôs embargos de declaração contra acórdão proferido por esta 5ª Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. VIGILANTE. TEMA 1031 STJ. INSTRUÇÃO PROCESSUAL INSUFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

A insuficiência da instrução processual para a comprovação da especialidade da atividade de vigia ou vigilante, nos termos da decisão do Tema 1031 do Superior Tribunal de Justiça, acarreta a anulação da sentença e a consequente remessa dos autos à origem para a produção de prova pericial.

Adão Rogério Fortes Dutra alega que o acórdão apresenta obscuridade de ou contradição, na medida em que refere a tese fixada no Tema 1031 do STJ e decide que a prova produzida não está de acordo com o tema devendo ser complementada. Refere que juntou o PPPs completos e corrigidos, devidamente assinados por responsáveis técnicos no evento 1 da origem, as CTPS (evento 19) e as declarações dos colegas de trabalho (evento 48), além dos laudos similares (eventos 40 e 64), que são provas hábeis para comprovar o período de 09/01/1992 até 05/03/1997, em que o autor trabalhou como vigia/vigilante. Reitera que a prova testemunhal substituída por declarações autenticadas foi determinada pelo Juízo e que não foi impugnada pelo INSS durante a instrução. Defende que as provas referidas são o "elemento material equivalente" referido na tese fixada. Postula a atribuição de efeitos infringentes ao julgado ou que seja esclarecido o aspecto no qual a prova apresentada não corresponde à "prova material equivalente" referida no Tema.

Intimado, por força do art. 1.023, § 2º, do CPC, o INSS apresentou a manifestação do evento 33.

VOTO

Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Justificam-se, pois, em havendo, na decisão reprochada, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, desse modo, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Da mesma forma, pode ser admitido para a correção de eventual erro material.

No caso dos autos, efetivamente se verifica obscuridade, que deve ser sanada.

A decisão atacada não considerou da melhor forma os PPPs juntados para o período de trabalho do autor como vigia e ressaltou que os ofícios expedidos à empresa, a fim de esclarecer as atividades, não teve retorno.

Retome-se trecho da decisão atacada (evento 16):

(...)

No evento 14 da origem foi determinado que o autor trouxesse formulário para demonstrar as atividades neste período.

No evento 19, o referiu a sucessão empresarial (Irmãos Greve Cia. Ltda, Abt Sul Serv. e Comércio, Abate Sul Serviços e Comércio Ltda., Mc Silva Agro Indústria de Carnes Ltda) e pediu a realização de perícia judicial.

Foi determinada a expedição de ofício à empresa (eventos 25, 26 e 27), sem registro do retorno de informação.

No evento 29 foi determinada a intimação do autor para indicar prova que pretendia produzir, sendo facultada a prova testemunhal.

Foram indicadas testemunhas (evento 33 e 34).

No evento 40, o autor reiterou a informação da sucessão de empresas e juntou laudos de empresas similares.

No evento 45 da origem, o juiz determinou a juntada de declaração por testemunhas (em substituição à prova testemunhal em audiência).

(...)

(negritei)

Em relação à demonstração das atividades em relação aos períodos na empresa, no processo administrativo, constante do evento 8 da origem, PROCADM2, fl. 11 foi juntado o PPP do período de 09/01/1992 a 31/12/2003, de forma incompleta.

Porém, a numeração das folhas indica que houve falha na digitalização do documento, uma vez que a numeração passa de fl. 38 para fl. 40.

O PPP deste interregno também foi trazido à ação no evento 1 da origem, PPP8. A decisão atacada considerou que também este documento estava incompleto. Todavia, compulsando a cópia de fls. 7/9, verifica-se que a digitalização foi realizada em folha de tamanho diverso da original, de forma que a informação referente à seção III aparece repetida. A informação do documento, porém, parece correta. O PPP foi firmado por representante da empresa, indica as atividades do autor e o nome do responsável pelos registros ambientais, de forma que pode ser considerado para embasar a decisão.

O referido documento, desconsiderado na decisão do evento 16, permite a comprovação do trabalho como vigia, no período controvertido de 09/01/1992 a 31/12/2003. Informa a atividade como:

controle da portaria: entrada e saída de veículos durante o dia; vigilância do pátio e do patrimônio durante a noite.

É suficiente como prova material para embasar a prova testemunhal.

Demais, não houve qualquer impugnação em relação à regularidade do documento.

Desta forma, sanado a obscuridade, devem ser atribuídos efeitos infringentes ao julgado para considerar a prova material suficiente e reformar a decisão atacada que anulava a sentença e determinava o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução.

Superada a questão, devem ser julgadas as apelações:

Retome-se trecho do relatório da decisão do evento 16:

(..)

Em sua apelação, a parte autora requer a possibilidade de reafirmação da DER (indicando a data de 01/03/2016), para afastar a incidência do fator previdenciário.

O INSS, em suas razões de apelação, postula o afastamento da especialidade dos períodos de 01/01/1988 a 10/07/01991 (defende que não há especialidade em razão de há excesso de umidade para a atividade de magarefe) e de 09/01/1992 a 05/06/2007 (autarquia sustenta que não pode ser reconhecida a especialidade da atividade pela periculosidade após 05/03/1997 e que para os interregnos anteriores é necessária a comprovação do uso de arma de fogo. Afirma que a atividade é apenas indicada pelo interessado e que foi reconhecido desde 1992 e o declarante começou a trabalhar em 2002. Alega não haver prova da situação fática no caso concreto). Insurge-se em relação aos consectários legais, pedindo a suspensão do julgamento até decisão do Tema 810 do STF (com embargos de declaração pendentes à época) ou a aplicação do art. 1º F da Lei Lei 11.960/2009.

(...)

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Vigilante

Embora a profissão de vigilante não estivesse expressamente mencionada no Decreto nº 53.831/1964, consolidou-se o entendimento de que, até 28 de abril de 1995, ela deveria ser equiparada à atividade de guarda, considerada perigosa e elencada no código 2.5.7 do Anexo.

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demandaria a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça entendia, todavia, que não era exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Desta forma, era possível o enquadramento da atividade especial, contanto que estivesse devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. (Tema nº 534 do STJ).

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça afetou a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo à sistemática dos processos repetitivos.

Em julgamento de 09/12/2020, o Tema 1031, teve a tese fixada no seguinte sentido:

É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Com base nestas premissas deve ser analisada a especialidade do trabalho de vigia/vigilante.

Umidade e frio

A umidade e o frio eram considerados agentes nocivos durante a vigência do Decreto nº 53.831/1964 (códigos 1.1.2 e 1.1.3 do quadro anexo). No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais posteriores não prevejam o enquadramento da atividade como especial, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do trabalhador, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Conforme o entendimento consolidado pelo STJ em recurso repetitivo, 'à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro' (REsp 1.306.113 - Tema nº 534). Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto TFR: 'Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.'

A Norma Regulamentadora 15, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, nos Anexos 9 e 10, prevê, respectivamente, a insalubridade das atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, e em locais com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores. Dessa forma, é possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao frio e à umidade, ainda que o trabalho tenha sido prestado após a vigência dos Decretos nº 2.173/1997 e nº 3.048/1999. A matéria já foi apreciada por este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. FRIO. UMIDADE. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição aos agentes nocivos frio e umidade excessiva, cuja insalubridade veio atestada por meio de laudo pericial judicial, enseja o reconhecimento da especialidade das atividades, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. (...) (TRF4, APELREEX 0019290-03.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 31/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRIO. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. . Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. . O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. . Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. . A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. . Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora conforme o art. 5º da Lei 11.960, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei c, sem capitalização. . Determinada a imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5011357-77.2014.4.04.7104, QUINTA TURMA, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 02/08/2018)

No caso concreto:

* de 01/01/1988 a 10/07/01991 - Irmãos Greve & Cia. Ltda. - magarefe

O INSS alega que não há especialidade em razão da umidade para a atividade de magarefe.

A CTPS antiga (evento 8, PROCADM1, fl. 11) refere a atividade de magarefe neste período. Não consta o final do vínculo. Outra CTPS (evento 8, PROCADM1, fl. 16) repete o vínculo, com a data final. Indica o recebimento de insalubridade neste vínculo.

O PPP juntado ao processo (evento 1, PPP8, fls. 5/6) descreve as atividades como:

manipulação e preparo de matéria-prima; manipulação de embutidos durante seu processo de fabricação em todas as suas etapas; lavagem e limpeza do setor e equipamentos

O documento corrobora a informação da exposição à umidade, além de outros agentes nocivos, em período em que não se considera a elisão pelo uso de EPI.

Desta forma, conforme premissas, deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade.

* de 09/01/1992 a 05/06/2007 - Abat Sul Serviços e Comércio Ltda. (sucessora de Irmãos Greve & Cia. Ltda.) - vigia

A CTPS (evento 8, PROCADM1, fl. 16) indica o cargo de vigia e refere adicional de insalubridade.

Conforme referido acima, foi trazido aos autos o PPP deste interregno (no evento 1 da origem, PPP8, fls. 7/9), que foi firmado por representante da empresa, indica a função de vigia, as atividades desempenhadas pelo autor e o nome do responsável pelos registros ambientais. A atividade é descrita como:

controle da portaria: entrada e saída de veículos durante o dia; vigilância do pátio e do patrimônio durante a noite.

Desta forma, o documento é suficiente como prova material para embasar a alegação.

Para comprovar o porte de arma na atividade, foram juntadas as declarações de Aquino Dilamar Rael de Freitas, de Delfino de Oliveira Freitas e de Hélio Rael de Oliveira no evento 48 (DECL2).

Desta forma, a prova testemunhal e a material comprovaram o trabalho especial do autor como vigia no período de de 09/01/1992 a 05/06/2007, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Aposentadoria

Mantidos os tempos de trabalho reconhecidos, fica assegurado o direito do autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (31/01/2012), em relação ao qual não houve insurgência recursal especifica.

Reafirmação da DER

O Tribunal pode exercer a atividade jurisdicional de forma plena, inclusive considerar, de ofício ou a pedido da parte, fato superveniente que possa influir na solução do litígio, a fim de decidir sobre as consequências advindas da substituição do acórdão. Torna-se possível, assim, examinar eventual pedido de reafirmação da data da entrada do requerimento (DER), para que seja completado o tempo exigido para a aposentadoria especial.

A reafirmação da DER, consoante o parágrafo único do art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, é aplicável a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Logo, pode ser reafirmada a DER não somente no caso em que o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício após o requerimento administrativo, mas também na hipótese em que, considerado o tempo de contribuição posterior à DER, a renda mensal inicial é mais benéfica ao segurado.

Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema 995, fixando a tese de que 'É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir'.

No caso concreto, o autor postula o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER reafirmada de 01/03/2016, a fim de garantir a não incidência do fator previdenciário.

Mantidos os tempos reconhecidos na sentença, sem impugnação, bem, como os dados constantes do CNIS (evento 28 do TRF4), tem-se o seguinte quadro:

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 3 anos, 1 meses e 12 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 31/01/2012 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Em 01/03/2016 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Opção pelo benefício mais vantajoso

O INSS deve proceder à implantação do benefício que for mais vantajoso, considerando o valor da renda mensal inicial da aposentadoria nas datas em que reconhecido o direito.

Importante lembrar que, independentemente do tempo encontrado, impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.

Correção monetária e juros

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.

Majoração de honorários

Os honorários de advogado devem ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte contrária em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% (vinte por cento) os honorários devidos pelo INSS.

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício. No caso, foi antecipada a tutela para a concessão do benefício na DER. Caberá apenas a alteração, caso o benefício por reafirmação da DER seja mais vantajoso ao autor. postulado, observado o Tema 709 do STF.

Prequestionamento

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inexista menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pelo Tribunal inferior, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; REsp 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008.

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Conclusão

Os embargos de declaração são acolhidos para sanar a obscuridade, sendo atribuídos efeitos infringentes ao julgado, para dar provimento à apelação do autor (reconhecer o direito à ATC na DER reafirmada de 01/03/2016 e o direito ao benefício mais vantajoso) e negar provimento à apelação do INSS.

De ofício, é determinada a majoração dos honorários em grau recursal e a implantação do benefício mais vantajoso

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher os embargos de declaração do autor para, atribuindo efeitos infringentes ao julgado, dar provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, determinando a majoração dos honorários em grau recursal e a implantação do benefício mais vantajoso.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002885899v19 e do código CRC 343e1ff8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5022558-44.2015.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

EMBARGANTE: ADAO ROGERIO FORTES DUTRA (AUTOR)

ADVOGADO: Juliana Barcellos Sixel

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE EVIDENCIADA. JULGAMENTO DAS APELAÇÕES. FRIO E UMIDADE. PERICULOSIDADE. ATIVIDADE DE VIGILANTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. PREQUESTIONAMENTO.

1. A integração da decisão colegiada é possível quando se verificar qualquer das situações previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sendo inviável, contudo, quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, rediscutir matéria já apreciada, pretensão que deve ser manifestada por meio do adequado recurso.

2. Verificada obscuridade, podem ser atribuídos efeitos infringentes à decisão para afastar a nulidade da sentença e prosseguir no julgamento das apelações.

3. Havendo a comprovação do efetivo prejuízo à saúde do trabalhador, é possível o reconhecimento da especialidade com base na exposição ao frio e à umidade, pois as normas regulamentares não encerram todos os agentes nocivos a que pode se sujeitar.

4. É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado (Tema nº 1.031 do Superior Tribunal de Justiça).

5. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (DER), antes inclusive admitida pela administração previdenciária (IN 77/2015), tem lugar também no processo judicial, uma vez verificado o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, como fato superveniente, após o ajuizamento da ação ou da própria decisão recorrida, de ofício ou mediante petição da parte.

6. Examinadas pelo órgão colegiado as questões suscitadas nos embargos, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais, está implicitamente configurado o prequestionamento. Precedentes do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração do autor para, atribuindo efeitos infringentes ao julgado, dar provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, determinando a majoração dos honorários em grau recursal e a implantação do benefício mais vantajoso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002885900v5 e do código CRC a9b09c82.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/11/2021 A 18/11/2021

Apelação Cível Nº 5022558-44.2015.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: ADAO ROGERIO FORTES DUTRA (AUTOR)

ADVOGADO: Juliana Barcellos Sixel (OAB RS075400)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 10/12/2021 04:01:06.