Apelação Cível Nº 5000011-67.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: MARCOS ANTONIO DA SILVA OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 11ª Turma assim ementado ():
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. FREQUÊNCIA DA EXPOSIÇÃO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES NOCIVAS.
1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
2. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, §3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional.
3. Os riscos ocupacionais gerados pelos hidrocarbonetos aromáticos não demandam, em regra, análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, sendo suficiente a avaliação qualitativa (art. 278, §1º, I da IN 77/2015), pois se trata de grupo de agentes nocivos relacionados no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
4. Para que se possa presumir a neutralização do agente agressivo, são necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - a exposição insalutífera, sendo que, consoante a tese fixada no Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
5. Preenchidos os requisitos legais, é devida a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
6. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
O INSS alega que houve omissão na decisão embargada quanto ao reconhecimento do período após 02/12/1998 como tempo especial, uma vez que o PPP informa a utilização de EPI eficaz, de modo que há neutralização do agente químico, sendo inviável a contagem diferenciado tempo de labor, pois viola a prévia fonte de custeio, prevista no art. 195, §5º, da CF e artigo 125, da Lei 8213/91. Requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração para que seja sanada a omissão apontada ou ainda para efeitos de prequestionamento da matéria ().
A parte autora também opôs embargos de declaração, nos quais informa que não tem interesse na imediata implantação do benefício deferido, bem como sustenta que houve omissão no julgado quanto ao marco final da incidência dos honorários sucumbenciais, que deve ser fixado na data do acórdão. ().
Nesta instância, intimados acerca da possibilidade de atribuição de excepcionais efeitos infringentes no julgado dos embargos declaratórios, o INSS apresentou contrarrazões no e a parte autora deixou transcorrer o prazo in albis.
VOTO
Recebo o(s) recurso(s) de embargos de declaração, visto que adequado (s) e tempestivo(s).
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
Recurso do INSS
Não antevejo na espécie qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria, ipsis litteris ():
Equipamentos de proteção individual (EPI)
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), destaco que, a partir de 03/12/1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade daqueles, de forma suficiente a afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Observo, outrossim, que este Tribunal, no julgamento do processo n.º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
Além dessas hipóteses, o voto-complementar proferido pelo eminente Des. Federal Jorge Antônio Maurique, em continuidade ao mesmo julgamento (processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), acrescentou mais três exceções ao rol taxativo previsto no IRDR Tema 15, nas quais, igualmente, é cabível o reconhecimento do tempo de serviço especial mesmo que o formulário PPP fornecido pela empresa indique a adoção de EPI eficaz, quais sejam: calor, radiações ionizantes e trabalhos em condições hiperbáricas.
Caso concreto
1) Período: 15/08/2003 a 20/11/2006.
Empresa: Nexteer Indústria e Comércio de Sistema Automotivos Ltda. (Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda.)
Ramo: Industrial.
Função, Setor e Atividades: Operador de produção, no setor "Montagem Junta Caixa GMT".
Provas: CTPS (, p. 8), PPP (, p. 28/29).
Agentes nocivos: óleos minerais (hidrocarbonetos aromáticos).
(...)
No caso sob análise, ainda que o formulário previdenciário faça referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Além disso, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta, e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se, de fato, é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento diferenciado da atividade desempenhada, ao menos sob tal fundamento.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 15/08/2003 a 20/11/2006, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos, devendo ser reformada a sentença no ponto.
2) Período: 10/04/2007 a 10/02/2011.
Empresa: DHB Componentes Automotivos S/A.
Ramo: Industrial.
Função, Setor e Atividades: Lubrificador, no setor "Manutenção Caixas de Direção".
Provas: CTPS (, p. 18), PPP (, p. 1/3)
Agentes nocivos: óleos minerais (hidrocarbonetos aromáticos).
(...)
Repiso que, no vínculo em questão, também não restou demonstrado o efetivo fornecimento de EPIs pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador, de modo que a eventual utilização não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 10/04/2007 a 10/02/2011, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos, com reforma da sentença no ponto.
(...)
Diante desse cenário, emerge a conclusão de que pretende o embargante reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis por meio dos aclaratórios.
A rejeição dos embargos opostos pelo INSS, portanto, é medida que se impõe.
Recurso da parte autora
Tendo em vista o desinteresse da parte autora, é o caso de suspender a ordem de imediata revisão do benefício, que havia sido determinada no acórdão.
Por fim, em relação ao marco final da base de cálculo dos honorários advocatícios, entendo que o julgado incorreu em omissão, que passo a sanar:
O STJ, recentemente, firmou a seguinte tese no Tema 1.105:
Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios
Esta Corte reconhece que, havendo alteração substancial na sentença de parcial procedência, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, e não da sentença. Nesse sentido, recente julgado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO QUE PROMOVE ALTERAÇÃO FAVORÁVEL SUBSTANCIAL. 1. Quando o acórdão promove substancial alteração na sentença de parcial procedência, inclusive permitindo a entrega do benefício previdenciário, os honorários são devidos sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão e não da sentença. 2. Interpretação sistemática da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste TRF. Precedente. (TRF4, AG 5047974-27.2022.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 26/03/2023) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS DO BENEFÍCIO REQUERIDO JUDICIALMENTE. TEMA 1018 DO STJ. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FASE DE CONHECIMENTO. BASE DE CÁLCULO. TEMA 1050 DO STJ. SÚMULA Nº 76 DESTE TRF E SÚMULA N.º 111 DO STJ. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema 1018, firmou a seguinte tese: O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa. 2. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema 1050, firmou a seguinte tese: O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos. 3. A interpretação sistemática da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n.º 76 deste Tribunal Regional Federal, estabelece que a base de cálculo dos honorários advocatícios incide sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que promove substancial alteração na sentença de (parcial) improcedência, seja para ampliar a condenação, seja para converter a improcedência em procedência. 4. Em execução sujeita a precatório, tendo havido impugnação parcial do cálculo apresentado pela parte exequente, são devidos honorários de 10%, cuja base de cálculo será a parcela em que decaiu o INSS. (TRF4, AG 5025231-57.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 30/03/2023) (grifei)
Portanto, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, uma vez que a sentença não havia deferido o pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Assim, devem ser acolhidos os embargos da parte autora para suspender a determinação de revisão imediata do benefício de aposentadoria, bem como para corrigir omissão quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, mantendo-se inalterados os demais pontos do julgado.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração do INSS e dar provimento aos declaratórios da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5000011-67.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: MARCOS ANTONIO DA SILVA OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. existência.
Acolhidos os declaratórios para suspender a determinação de revisão imediata do benefício de aposentadoria e sanar omissão com relação à verba honorária, sem alteração do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração do INSS e dar provimento aos declaratórios da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 16 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 16/07/2024
Apelação Cível Nº 5000011-67.2020.4.04.9999/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: MARCOS ANTONIO DA SILVA OLIVEIRA
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 16/07/2024, na sequência 82, disponibilizada no DE de 05/07/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AOS DECLARATÓRIOS DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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