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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5028560-83.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pelo BANCO PAN SA em face de acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS MORAIS.VALOR DA INDENIZAÇÃO .
1. As instituições bancárias possuem responsabilidade objetiva em relação a empréstimos fraudulentos.
2. Caso em que incumbia ao banco, no momento da contratação, verificar se o contratante, que portava os documentos, condizia com a pessoa identificada no documento. Assim, estão presentes os requisitos constitutivos da responsabilidade civil, notadamente a prática de ato ilícito pelo Banco, o dano causado à parte autora, bem como o nexo de causalidade entre ambos.
3. A indenização por dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo correntista, sem que caracterize enriquecimento ilícito, e adstrito ao princípio da razoabilidade.
4. Negado provimento ao recurso de apelação e adesivo.
Alega o INSS que, não tendo interposto recurso contra a sentença, somente a instituição financeira deve arcar com a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais determinada no acórdão (evento 23).
O Banco PAN (evento 28), por sua vez, sustenta omissão no acórdão em relação às alegações veiculadas no recurso de apelação (1. ausência de legitimidade do Banco demandado para figurar o polo passivo do feito, posto que o dano suportado pelo Autor/Embargado foi causado por terceiro; 2. inexistência de danos morais, ante a falta de conduta ilícita, nexo causal ou dano provocado pelo Banco demandado; 3. ausência de responsabilidade do Banco demandado, uma vez que o caso apresentado no feito se trata de golpe realizado por terceiro; 4. necessidade de devolução dos valores disponibilizados ao Autor/Embargado, sob pena de enriquecimento sem causa.).
É o breve relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III).
Obscuro é o provimento judicial que enseja fundada dúvida sobre os seus termos, sendo ininteligível, o que não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte (STJ, AgInt no REsp 1859763/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021).
A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, e não eventual contrariedade entre este e outros já proferidos, tampouco com a jurisprudência (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1460905/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).
Omissa é a decisão que deixa de apreciar ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio (STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018), pois "...o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio" (STJ, AgInt no AREsp 1574278/RS; Ministro RAUL ARAÚJO; DJe 13/02/2020). Nesse sentido, os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
Ademais, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos - basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) -, supre a necessidade de prequestionamento e, de igual modo, viabiliza o acesso às Instâncias Superiores (nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).
Por fim, os erros materiais "são aqueles equívocos facilmente observados pela simples leitura da decisão e dizem respeito à forma de expressão do julgamento e não ao seu conteúdo, a exemplo de erros de cálculos aritméticos, erros de digitação" (AgRg na Pet 6.745/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 16/06/2011).
Portanto, apenas em hipóteses excepcionais é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.
No que diz respeito à insurgência do INSS, procede, já que deixou, efetivamente, o julgado de enfatizar que a majoração dos honorários advocatícios recursais se refere, unicamente, à verba honorária sucumbencial a que condenado o Banco PAN. Procedem, assim, os embargos declaratórios opostos pela autarquia.
Com relação aos embargos declaratórios opostos pelo Banco PAN, não antevejo na espécie qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração. Com efeito, no provimento judicial embargado consta fundamentação clara e coerente sobre a matéria controvertida:
(...)
Em que pesem os argumentos trazidos pelas partes, entendo que a sentença merece ser mantida visto que deu adequada solução à lide, razão pela qual reproduzo a fundamentação, adotando-a como razões de decidir, verbis:
1. Relatório simplificado (art. 38 da Lei nº 9.099/1995 c.c. art. 1º da Lei nº 10.259/2001)
Trata-se de ação entre as partes supra, com pedido de tutela provisória,
determinando que os demandados suspendam imediatamente os descontos promovidos na aposentadoria do autor (benefício n° 1665737686), de empréstimo consignado descontado em favor do réu BANCO PANAMERICANO S.A. (R$ 30.722,87 – em 48 quarenta e oito - parcelas de R$ 833,45), que é o objeto da lide, até o julgamento final da ação, com multa diária para hipótese de descumprimento, ou então, depois da intimação e da citação dos demandados para juntar os documentos do empréstimo e autorização de descontos, angularizada a relação processual, seja concedida tutela de evidência para suspender os descontos objeto da lide;
Narra o autor que primeiramente foi realizado empréstimo consignado fraudulento em seu nome junto ao Banco C6 Consignado SA, contra o qual ajuizou ação judicial perante a Justiça Estadual, julgada procedente em abril de 2022; e que
Nesse mesmo período, antes da sentença mencionada ser proferida, outra vez, em 15/03/2022, o demandante foi contatado por supostos representantes de instituição financeira, agora sendo da ora demandada, BANCO PANAMERICANO S.A., que já tinham previamente ciência de todos os dados pessoais do autor, da sua conta e de seu benefício, inclusive do fato envolvendo o processo com o BANCO C6 CONSIGNADO S.A. Utilizando-se dessas prévias informações, noticiaram ao autor que este havia sido novamente vítima de outro golpe praticado por estelionatários, como já havia ocorrido com o BANCO C6, com novo empréstimo em seu nove, agora com o BANCO PANAMERICANO S.A., no valor de R$ 30.722, 87, em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 833,45, e era necessário imediato e urgente procedimento para o cancelamento da operação, com estorno do valor, fazendo jus agora inclusive à prévia indenização. Os supostos representantes do BANCO PANAMERICANO S.A. ainda orientaram o autor para aguardar contato em breve em seu “Whatsapp” da Assessoria denominada “Gold Soluções Financeira”, que seria responsável em resolver todo o problema, que realizaram naquela via as orientações com os procedimentos a serem adotados, o que de fato ocorreu na mesma data em pouco tempo, quando inclusive lhe forneceram comprovante da operação com o réu BANCO PANAMERICANO S.A., registrado ainda o depósito na conta do autor, oriundo daquela instituição, com CNPJ do banco no extrato, tendo então feito a transferência para a devolução dos valores à conta indicada pelo suposto representantes, quando deveria, após a confirmação de alguns dados, aguardar novo contato para receber a indenização por mais este outro acontecimento, o que jamais veio a acontecer.
Alega o autor que o empréstimo consignado foi contratado mediante fraude de terceiro, devendo a instituição financeira arcar com o ônus da operação em razão da falha no serviço, tratando-se de hipótese de responsabilidade objetiva.
Quanto ao INSS, alega que deve ser responsabilizado pois negligenciou a fiscalização e o controle de descontos no seu benefício previdenciário.
Pretende a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário.
Postula a concessão de assistência judiciária gratuita e, ao final, requer:
(5.6) A confirmação da liminar, com o julgamento de total procedência da presente ação, para declarar inexigível o empréstimo e os débitos objeto da lide, em condenação principal do demandado BANCO PANAMERICANO S.A., e subsidiária do réu INSS, à repetição em dobro dos valores indevidamente descontados até suspensão na demanda, aplicando-se o “caput” do art. 42 do CDC, acrescida a quantia a título de danos morais no valor mínimo de R$ 20.000,00, com a correção monetária pelo IGP-M, a contar de cada desconto indevido e os juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação, conforme o art. 406 do Código Civil, observando-se no arbitramento da indenização a Súmula nº 362 do STJ, com juros de mora partir da data do evento danoso, conforme prevê a Súmula n° 54 do STJ; bem como arbitrados honorários advocatícios em favor do patrono do autor em 20% sobre o valor da condenação, forte no art. 85, § 2°, do CPC; ressalvadas as eventuais despesas e custas pelos réus;
Na decisão do evento 5, deferiu-se a tramitação prioritária e determinou-se a emenda da inicial.
O autor, no evento 8, prestou informações sobre sua qualificação, sua renda e quanto ao valor da causa, bem como opôs embargos de declaração, alegando que as providências referidas no “d” da decisão embargada carecem de amparo normativo, havendo nulidade no ponto em razão da inobservância do art. 489, § 1°, VI, do CPC. Reiterou o pedido para a concessão da liminar, para imediata suspensão dos descontos no seu benefício previdenciário.
A emenda à inicial foi recebida e a gratuidade deferida, exceto em relação às custas iniciais, determinando-se ao autor que comprovasse o seu recolhimento, assim como o encaminhamento da questão na via administrativa para demonstrar o interesse de agir (evento 11).
O autor interpôs agravo de instrumento distribuído sob nº 50278277720224040000, no qual deferido o efeito suspensivo, para dispensar a parte autora/agravante de pagar as custas processuais e de cumprir as determinações do item d da decisão agravada (eventos 14 e 15).
Distribuiu, ainda, a Reclamação nº 50278251020224040000 à Corte Especial (evento 13), que foi tida por prejudicada em razão da decisão proferida no agravo (evento 71).
Na decisão do evento 19 foi determinada a citação dos réus e sua intimação para prestar informações preliminares, considerando a prova juntada nos documentos EXTR_BANC9 e OUT8 do evento 1, de devolução do empréstimo por boleto bancário. Ainda, foi determinada a intimação do Ministério Público Federal, face à alegação de fraude na contratação.
O INSS apresentou manifestação preliminar no evento 25, aduzindo que não fez parte da contratação do empréstimo e não tem acesso ao contrato que ensejou os descontos. Requer o indeferimento da tutela e o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva.
No evento 31, o INSS apresentou contestação, reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, discorre sobre as normas que dispõe sobre o empréstimo consignado e sustenta não ter dever de fiscalizar a validade da contratação, visto que não previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003.
Acresce que
Se o dano foi acarretado por conduta antijurídica alheia (de terceiro), não cabe a responsabilidade civil do Estado pela inexistência da infração ao dever de diligência.
Mas a Autarquia já se precaveu quanto a esse risco, estabelecendo que, verificado o desconto irregular por parte do beneficiário, sua simples reclamação é suficiente para que o INSS efetue a imediata suspensão dos descontos no benefício. O procedimento é regulado pelos artigos 43 e seguintes da Instrução Normativa n. 28/08.
Assim, tão logo percebida pelo beneficiário qualquer irregularidade, uma simples comunicação basta para que o INSS aja e obste o dano, do que se conclui que o mesmo regulamentou devidamente a matéria, exercendo, aí sim, o poder-dever que lhe cabe.
Argumenta com a tese firmada pela TNU em Recurso Representativo de Controvérsia (PEDILEF n. 0500796-67.2017.4.05.8307) – Tema 183, e diz não haver violação à Lei Geral de Proteção de Dados. Por fim diz inocorrente situação que configure danos morais.
O Ministério Público Federal informou no evento 38 o ajuizamento da Ação Civil Pública n. 5029533-38.2022.4.04.7100, relacionada ao cenário macro relativo ao tipo de ocorrência narrado no presente feito.
O Banco Panamericano apresentou contestação no evento 43, suscitando em preliminar a sua ilegitimidade passiva, pois os contratos consigo firmados são legítimos, formalizados através do correspondente bancário C. E. de Pontes, e os valores contratados foram liberados na conta do autor. Diz não ter qualquer relação com a empresa mencionada pelo autor, Gold Soluções, em favor da qual o autor efetuou transferência por liberalidade sua, em razão de negociação que a instituição financeira ré desconhece. Conclui que foi a conduta do autor que deu causa ao prejuízo narrado. No mérito, reitera a legalidade da contratação com o Banco Pan, efetuada pelo próprio autor conforme foto “selfie” do momento da assinatura digital. Acresce que
A parte autora que aceitou e confirmou todos os passos da contratação (inclusive o aviso de não transferência para terceiros) e deu seu final consentimento por meio de sua assinatura eletrônica - “selfie”.
Ainda, ao final da contratação, novamente é dado o alerta para os clientes a respeito de não transferência para terceiros.
O procedimento adotado garante confiabilidade na execução de todo o procedimento, incluindo a captura, processamento e conferência da imagem que foi comparada com um documento pessoal do consumidor no momento da contratação.
Destaca que o documento disponibilizado na contratação (CNH) é idêntico ao juntado com a inicial e que o montante contratado foi depositado na conta do autor, que confirma o recebimento.
Alega que não pode ser responsabilizado por conduta de terceiro, que agiu com ciência e permissão do autor.
Impugna o documento juntado com a inicial, dizendo não se tratar de documento emitido pelo Banco PAN.
Argumenta que
[...] não faz sentido algum a alegação do autor de ter transferido valores para uma empresa estranha com a intenção de efetuar cancelamento de empréstimo junto ao BANCO PAN.
[...]Veja-se ainda o beneficiário dos comprovantes, trata-se de uma empresa estranha ao PAN, fato que deixa claro que não houve a devolução do valor do contrato ao verdadeiro credor, BANCO PAN.
Diz ter se caracterizado caso fortuito externo, que não é de responsabilidade do banco, destacando que não houve falha na prestação do serviço.
Na hipótese de dissolução do contrato, sustenta necessária a devolução dos valores recebidos pelo autor relacionados à contratação.
Na decisão do evento 45 foram rejeitadas as preliminares suscitadas, deferida a tutela para a suspensão dos descontos das parcelas de empréstimo consignando e determinada a intimação do autor para réplica e do banco réu para complementar a contestação apresentada.
O Banco réu alegou que o procedimento de contratação está amparado em norma técnica, com utilização do registro da selfie, confronto com a base de dados (SERPRO, CNH BRASIL, etc), IP, geolocalização e data/hora. Alega que a pactuação digital é permitida pelo ordenamento jurídico, tendo o autor tomado conhecimento e confirmado a política de contratação por biometria facial, aceitando os termos da cédula de crédito bancário. Reitera que a selfie basta para comprovar a autenticidade do contrato.
Nos eventos 54 e 57, os réus informaram ter cumprido a tutela de urgência, com a suspensão dos descontos.
O autor apresentou réplica à contestação do INSS no evento 61, reiterando a argumentação da inicial e alegando que
eventual acordo só pode ser instruído em contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação firmada, prevista no convênio, atentando que pelo art. 1º, VI, § 7º da IN/INSS/DC n° 121/2005, inadmitida a autorização por telefone, onde a gravação de voz funcione como prova do ato.
[...]
Por final, cumpre lembrar que as informações pessoais do autor estão protegidas pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) disciplinada Lei nº 13.853/19 que alterou a Lei n° 13.709/2018. Se o INSS tivesse comunicado a autoridade o vazamento de dados pessoais, esta poderia ter acionado de imediato a polícia civil para evitar empréstimo indevido, diminuindo ou mesmo evitado que se repetisse, conforme seu art. 48: [...]
Na decisão do evento 64 foi consignado que cabe ao Banco réu demonstrar a autenticidade do contrato, conforme tese fixada no Tema 1061 do STJ, e determinada nova intimação da instituição financeira para informar se há norma legal prevendo a utilização do formato mencionado (uso da fotografia selfie) para identificação do contratante, bem como esclarecer a pertinência das telas transcritas na petição do evento 51, relativas a pessoa diversa.
No evento 67, o autor apresentou réplica à contestação do Banco Pan, na qual destaca desconhecer o endereço utilizado para a contratação e impugna a documentação acostada no evento 43, produzida de forma unilateral.
O Banco réu argumentou no evento 68 que não há impedimento legal para utilização da selfie para contratação, nos termos do art. 104 do Código Civil, e que as telas de sistema foram transcritas na petição do evento 51 para servir de exemplo da trilha de aceites realizada pelo autor. Reitera o pedido de julgamento de improcedência.
Informou o autor no evento 70 a cessação dos descontos no seu benefício previdenciário.
É o relatório. Decido.
2. Fundamentação.
Dá-se ao feito prioridade de julgamento, nos termos do art. 12, §2º, incisos VII e IX, do CPC, haja vista que a parte autora é idosa, havendo preferência legal (tramitação prioritária deferida no despacho do evento 5), e considerando que se trata de demanda com pedido de tutela de urgência deferido, a ser reavaliado em sentença.
Reitero a decisão do evento 45, que rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pelos réus em suas contestações:
O INSS é parte legítima em demanda relativa à suposta ilegalidade de descontos no benefício de segurado, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei nº 10.820/2003. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUTORIZAÇÃO. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por meio de suas Turmas, possui a compreensão de que o INSS detém legitimidade para responder por demandas que versem sobre descontos indevidos relativos a empréstimo consignado em benefício previdenciário sem a autorização do segurado.
2. Diversa é a situação em que o segurado autorizou a consignação e pretende a dissolução do contrato, não detendo a autarquia legitimidade passiva ad causam na ação de resolução de empréstimo em consignação por insatisfação com o produto adquirido. 3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1386897/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 31/08/2020)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSS. LEGITIMIDADE. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2. Há litisconsórcio necessário em demanda em que se cuida de examinar a ocorrência, ou não, de responsabilidade solidária entre os apontados réus (banco provado e INSS), no que diz respeito aos atos de contratação de empréstimo bancário e aos descontos do benefício previdenciário, todos sem a anuência do segurado, visto que os fatos que dão origem ao alegado direito (causa de pedir) de reparação são os mesmos. Ademais, há que se apurar, conjuntamente, as responsabilidades, seja para excluí-las, seja para reconhecê-las, distribuindo-as na proporção do eventual dano. Assim, uma vez verificada a ocorrência de litisconsórcio necessário, resta prorrogada a competência absoluta do Juízo Federal. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por meio de suas Turmas, possui a compreensão de que o INSS detém legitimidade para responder por demandas que versem sobre descontos indevidos relativos a empréstimo consignado em benefício previdenciário sem a autorização do segurado. (TRF4, AG 5030164-73.2021.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 08/12/2021)
Destaque-se que o autor percebe o benefício previdenciário por meio do Banco do Brasil e a contratação questionada foi firmada com instituição financeira distinta (Banco PAN).
Rejeito, igualmente, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Banco Pan, pois a tese do autor é de fraude na contratação questionada, a evidenciar sua legitimidade para a demanda, sendo que a efetiva ocorrência ou não da fraude diz com o próprio mérito.
Mérito
O autor pretende a declaração de inexistência da Cédula de Crédito Bancário nº 2022194157300 (Proposta nº 353789328), por meio da qual contratado crédito no valor de R$ 30.722,87, a ser pago em 84 (quarenta e oito) parcelas de R$ 833,45 (contrato 10 do evento 1 e contrato 4 do evento 43), descontadas no benefício previdenciário do autor (extrato 3 do evento 31).
Alega, em síntese, que houve fraude na contratação, requerendo a devolução em dobro de valores descontados de seu benefício previdenciário e a indenização por danos morais.
Foi deferida a tutela provisória para fins de cessação dos descontos na decisão do evento 45, tendo as partes informado seu cumprimento (eventos 54, 57 e 70).
Em relação ao INSS, a preliminar de ilegitimidade suscitada e a defesa de mérito apontam a inobservância de seu próprio regramento acerca da suspensão de empréstimos consignados, qual seja, a Resolução INSS/PRES Nº 321/2013, com redação dada pela Resolução nº 656/2018, segundo a qual basta o encaminhamento de reclamação ao INSS para suspender os descontos relativos ao contrato:
O PRESIDENTE SUBSTITUTO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, no uso da competência que lhe confere o Decreto nº 7.556, de 24 de agosto de 2011, considerando a necessidade de:
a. aprimorar o cumprimento da decisão de liminar ocorrida no âmbito da Ação Civil Pública ACP nº 2008.39.00.0032062, promovida pelo Ministério Público Federal do Pará MPF/ PA, o qual estava disciplinado pelo MemorandoCircular nº 21 DIRBEN/CGBENEF, de 4 de agosto de 2008;
b. suspender a realização de descontos das parcelas de empréstimo consignado, durante o período de apuração da denúncia formulada pelo beneficiário;
c. evitar o endividamento do beneficiário, por práticas de denúncias indevidas, envolvendo as operações de empréstimos consignados; e
d. bloquear a contratação de novos empréstimos, quando for efetuada a Transferência do Beneficio em Manutenção TBM, para aumentar a segurança na realização de operações de empréstimos consignados, resolve:
(...)
Art. 2º Realizada a reclamação pertinente, alegando o titular do benefício que não autorizou a consignação/retenção na forma do Anexo desta Resolução, serão suspensos os descontos relativos ao contrato, permanecendo bloqueada a margem consignada até o final da apuração da reclamação. (NR)
Parágrafo único. A apuração deverá ser concluída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogável por igual período, mediante justificativa."
[...] (grifei)
A Resolução nº 656, de 04/09/2018, foi editada após a inclusão na LINDB do art. 30, com a seguinte redação:
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Ao banco réu foi determinada o seguinte em termos de dilação probatória no despacho do evento 64:
Foi firmada a seguinte tese pelo STJ ao apreciar o Tema 1061:
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II). (Resp 1846649/MA, 2ª Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, julg. 24/11/2021, acórdão publicado em 09/12/2021)
[...]
Renove-se a vista ao Banco Pan, para que esclareça se há norma legal prevendo a utilização do formato mencionado para fins de identificação do contratante.
Ainda, esclareça a instituição financeira a pertinência das telas de sistema e cópia do documento de identificação transcritas na petição do evento 51, pois indicado como contratante "José da Silva e Souza" no evento 2 e incluída cópia de RG com apenas um lado.
Destaco que há cópia legível da CNH no evento 8, com foto distinta da juntada na petição do Banco réu.
Não consta assinatura do contrato (contrato 4 do evento 43), sustentando o banco réu que a contratação é efetuada por meio do registro da selfie, confronto com a base de dados (SERPRO, CNH BRASIL, etc), IP, geolocalização e data/hora (evento 51).
Não foi apresentada norma que ampare o reconhecimento por "selfie", e a contratação foi efetuada somente com base na apresentação de cópia da CNH do autor e envio de fotografia, em prática absolutamente insegura, pois imagens de terceiros são facilmente obtidas pela internet (v.g. em redes sociais), sem qualquer cuidado em exigir comprovante de endereço atualizado ou em demonstrar que houve efetivo contato presencial com a cliente, ou virtual, através de gravação de áudio e confirmação da identidade da pessoa.
O endereço indicado no contrato, correspondente à geolocalização do contratante informada à fl. 04 da manifestação do evento 51, era na cidade de Caxias do Sul/RS (Rua Dr. José Agostinelli, nº 80), sendo que o autor reside em Porto Alegre, conforme comprovante de endereço 5 juntado no evento 1, e desconhece o endereço indicado na contratação conforme informado em réplica. Ainda que possa contratar em outro local que não o de sua moradia, caberia um reforço de verificação, a se pedir, no mínimo, o comprovante do endereço de quem solicitou o contrato.
Acresça-se, ainda, que o contato foi intermediado por correspondente bancário com sede no município de Pirauíra, em Pernambuco (CNPJ 36.668.095/0001-63), sem qualquer identificação da pessoa física responsável pelo contato (contrato 4 do evento 43).
Destaque-se que o correspondente bancário age em nome e por conta da instituição financeira que o contrata, a quem cabe a responsabilidade pelos serviços bancários disponibilizados, haja vista recente normativo versando sobre a matéria, qual seja, a Resolução CMN nº 4.935, de 29/07/2021 (DOU de 02/08/2021), disponível em https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CMN&numero=4935, acesso nesta data:
Art. 1º Esta Resolução dispõe sobre a contratação de correspondentes no País pelas instituições financeiras e pelas demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
[...]
Art. 3º O correspondente atua por conta e sob as diretrizes da instituição contratante, que assume inteira responsabilidade pelo atendimento prestado aos clientes e usuários por meio do contratado.
Parágrafo único. Cabe à instituição contratante garantir a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas por meio do contratado, bem como o cumprimento da legislação e da regulamentação relativas a essas transações. (grifei)
Nesse sentido também o entendimento recente do STJ, no AgRg nos EDcl no HC 660.081/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021.
Nesse contexto, tenho como suficientemente demonstrada a ausência de contratação e a evidente falta de cuidado por parte do banco réu com as cautelas necessárias à concessão de empréstimo, ou mesmo com a verificação da veracidade das alegações apresentadas na contestação judicial do contrato junto ao seu correspondente bancário. Aparentemente o banco réu sequer acompanha o serviço bancário realizado em seu nome e por sua conta e risco, por correspondente bancário que exerce "atividades de cunho meramente acessório às atividades privativas das instituições financeiras" (STJ, REsp 1497235/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).
Destaco a responsabilidade objetiva da instituição financeira em tais circunstâncias e que o ônus da prova de demonstrar a regularidade da contratação cabe à instituição financeira, a teor da Súmula 479 do STJ e da tese fixada pelo STJ ao apreciar o Tema 1061:
Súmula 479
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Tema 1061:
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II). (Resp 1846649/MA, 2ª Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, julg. 24/11/2021, acórdão publicado em 09/12/2021)
Assim, a demanda é procedente quanto ao desfazimento do(s) contrato(s), devendo os réus tomarem as providências cabíveis ao seu cancelamento definitivo e exclusão dos registros.
Não há que se falar em devolução pelo autor do valor que foi depositado em sua conta pelo Banco réu, pois o autor de boa-fé transferiu-o a terceiro, conforme comprovante de TED e mensagens de whatsapp transcritas em ata notarial, juntados sob outros 8 e extrato 9 do evento 1.
Também julgo procedente o pedido de devolução dos valores descontados no benefício previdenciário do autor a título de prestações pelo empréstimo contraído (parcelas descontadas a partir da competência de 04/2022, conforme documentação juntada sob extrato 3 do evento 31), devidamente atualizados a partir da data de cada desconto.
A atualização das parcelas devolvidas deve ser feita pela SELIC, nos termos do art. 406 do Código Civil, tratando-se de índice que já contempla correção monetária e juros. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1752361/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 01/07/2021 e AgInt no REsp 1794823/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020.
Os valores devem ser devolvidos em dobro, conforme tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial EAResp 600663/RS, julgado pela Corte Especial em 21/10/2020, Rel. p/Acórdão Min. Herman Benjamin, publ. DJe 30/03/2021:
TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergênciapara, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO,PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO ACOBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉOBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DOELEMENTO VOLITIVO.MODULAÇÃO DOS EFEITOS
29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que oentendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes deprestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
A devolução dos valores deverá ser feita pela instituição financeira ré, com aplicação da taxa SELIC a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ, que no caso dos autos deu-se na data de cada desconto indevido.
No tocante ao pedido de dano moral, condeno o Banco réu, visto que a situação dos autos ultrapassa o mero dissabor. Foi concedido empréstimo sem validação da vontade da parte autora, por agente bancário cujo representante sequer é identificado, com base em contrato sem testemunhas e com dados pessoais não comprovados.
Sobre a ocorrência de dano moral na espécie, o julgado que segue:
DIREITO ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SEGURADO DO INSS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS DOS PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. LEI 10.820/2003. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. BANCOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRIVAÇÃO DE VERBA ALIMENTAR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. 1. [...] 3. O INSS é parte legítima em demanda que versa sobre a ilegalidade de descontos efetuados em benefício previdenciário de segurado da Previdência, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei 10.820/2003. 4. A responsabilidade civil do Estado pressupõe a coexistência de três requisitos: a) a comprovação da ocorrência do fato ou evento danoso, bem como de sua vinculação com o serviço público; b) a prova do dano sofrido; e c) a demonstração do nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano sofrido. 5. responsabilização civil dos bancos envolve a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, diploma que, na forma dos artigos 2º e 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, bem como do enunciado nº 297 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abrange as operações bancárias. 6. Os danos morais decorrentes da privação involuntária de verba alimentar e da angústia causada por tal situação são considerados in re ipsa, isto é, dispensam a prova do prejuízo. (TRF4, AC 5000104-85.2016.4.04.7213, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 04/12/2019)
A indenização deve ser arbitrada em valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos vigentes na data da prolação desta sentença (R$ 12.120,00), conforme os seguintes julgados da 5ª Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul: RC nº 5017931-84.2021.4.04.7100, Relator Gustavo Schneider Alves, julgado em 29/07/2022; RC nº 5006841-40.2021.4.04.7113, Relator Giovani Bigolin, julgado em 29/07/2022, Recurso Cível nº 5066500-19.2021.4.04.7100, Relatora Joane Unfer Calderaro, julgado em 25/02/2022; Recurso Cível nº 5000125-91.2021.4.04.7114, Relator Andrei Pitten Velloso, julgado em 13/01/2022.
Esse valor deve ser atualizado a partir desta sentença, consoante a variação do IPCA-e até o efetivo pagamento.
Condeno o INSS às indenizações pretendidas, de forma subsidiária, visto que também não cumpre seu próprio normativo (Resolução INSS/PRES Nº 321/2013, com a redação dada pela Resolução nº 656, de 04/09/2018), que lhe é vinculante a teor do art. 30 da LINDB e apresenta-se indiferente ao cumprimento da tutela judicial, que determina a apuração da reclamação (evento xx), juntando Ofício (Ofício 3 juntado ao evento 84), remetendo a questão ao Portal do Consumidor em desobediência ao comando judicial em relação ao qual não interpôs qualquer recurso.
3. Dispositivo
Ante o exposto, ratifico a tutela concedida e, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo procedente a ação para:
a) declarar a inexistência da Cédula de Crédito Bancário nº 2022194157300 (Proposta nº 353789328), apontados como sendo do autor junto ao Banco réu, e condenar ambos os réus a excluí-lo(s) de seus registros;
b) determinar que a instituição financeira se abstenha de realizar qualquer tipo de cobrança posterior e anotação no nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito;
c) condenar o Banco réu à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas em folha e em danos morais, que fixo no montante de R$ 12.120,00 (doze mil, cento e vinte reais), nos termos da fundamentação;
d) condenar o INSS, de forma subsidiária ao Banco corréu, às condenações do item 'c'.
Em razão da sucumbência, condeno o Banco réu ao pagamento das custas processuais, sendo o INSS isento, nos termos do art. 4º, II, Lei nº 9.289/96.
Condeno os réus, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, a serem rateados entre ambos, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, I, do CPC.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Ao trânsito em julgado:
a) intimem-se o Banco réu e o INSS a que adotem todas as providências para o cancelamento do empréstimo em seus registros (bancário e do órgão pagador), comprovando nos autos em 10 dias úteis;
b) intime-se o autor para, querendo, apresentar cálculo para instruir a execução do julgado.
Quanto à legitimidade do Banco PAN, registro que decorre do fato de que a discussão veiculada pela parte autora diz respeito à fraude na contratação de empréstimo bancário tomado junto à referida instituição financeira, ainda que por meio de correspondente bancário. Cabe-lhe, assim, responder pelos termos da ação.
Quanto à comprovação da fraude, há nos autos documentos que demonstram que a contratação foi efetuada somente com base na apresentação de cópia da CNH do autor e envio de fotografia, sem exigência de comprovante de residência, o qual, inclusive, consta como sendo em Caxias do Sul/RS, ao passo que o autor reside em Porto Alegre (evento 01, CONTR10).
Resta configurada, portanto, a quebra no dever de cuidado por parte da instituição financeira com relação à segura identificação do contratante, de modo que deve ser mantida a responsabilização do Banco Pan pelo dano causado ao autor.
No que se refere ao valor fixado a título de indenização por danos morais, pondero que a quantia estipulada na sentença, de R$ 12.120,00 (doze mil, cento e vinte reais), atende ao caráter reparatório e sancionatório da indenização por danos morais, sendo suficiente para compensar razoavelmente o constrangimento suportado pelo autor.
(...)
De todo modo, emerge a conclusão de que se pretende reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios.
A insurgência deve ser manifestada por meio do recurso cabível, de modo que se impõe a rejeição dos embargos declaratórios.
Por fim, registro que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Ante o exposto, voto por acolher os embargos declaratórios do INSS e rejeitar os embargos de declaração do Banco PAN S.A.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004260115v4 e do código CRC 3d9a04d7.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5028560-83.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. Com relação aos embargos declaratórios opostos pelo Banco PAN, não se enquadrando em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser rejeitados.
3. No que diz respeito à insurgência do INSS, procede, já que deixou, efetivamente, o julgado de enfatizar que a majoração dos honorários advocatícios recursais se refere, unicamente, à verba honorária sucumbencial a que condenado o Banco PAN. Procedem, assim, os embargos declaratórios opostos pela autarquia.
4. Por fim, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos declaratórios do INSS e rejeitar os embargos de declaração do Banco PAN S.A, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004260116v4 e do código CRC c8874c11.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 12/12/2023
Apelação Cível Nº 5028560-83.2022.4.04.7100/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: BAZILIO CAMPOS GARCIA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARCIO CAUDURO STEINSTRASSER (OAB rs091050)
APELANTE: BANCO PAN S.A. (RÉU)
ADVOGADO(A): SIGISFREDO HOEPERS (OAB RS039885)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 12/12/2023, na sequência 1210, disponibilizada no DE de 29/11/2023.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO BANCO PAN S.A.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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