PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 998 DO STJ. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. TRF4. 5003870-91.2020.4.04.99...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5003870-91.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

INTERESSADO: FLAVIO MARCHALEK

ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS

RELATÓRIO

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS opôs embargos de declaração contra acórdão desta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TEMA STJ 546. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA STJ 995. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. CÔMPUTO COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, INTERCALADO OU NÃO COM PERÍODOS CONTRIBUTIVOS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 60, INCISO IX, DO DECRETO 3.048/99. RECONHECIMENTO COMO TEMPO ESPECIAL. TEMA STJ 998.

1. Alteração do julgado, em juízo de retratação, para afastar a conversão do tempo comum em especial (Tema STJ 546), e indeferir a concessão da aposentadoria especial desde a DER. 2. É possível a reafirmação da DER para o momento em que restarem implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. É possível o cômputo de benefício de auxílio-doença acidentário como tempo de contribuição, intercalado ou não com períodos contributivos (artigo 60, inciso IX, do Decreto 3.048/99) 4. O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (tese firmada pelo STJ quando do julgamento do tema 998). 5. Concessão de aposentadoria especial, mediante reafirmação da DER.

Em suas razões o INSSS sustentou, em síntese, a necessidade de suspensão do processo em face do Tema 998, ao argumento de que embora tenha sido fixada tese desfavorável à Autarquia pelo STJ, o INSS opôs embargos de declaração naquele processo visando a supressão de omissões e o prequestionamento de questões constitucionais que serão futuramente apresentadas ao Supremo, por intermédio do competente recurso extraordinário. Diz, ainda, estar caracterizada a existência de omissão no julgado em razão de não se ter examinado a necessidade da prévia fonte de custeio (art. 195, §5º, da CF), do necessário equilíbrio atuarial do sistema (art. 201, caput, da CF) e o direito à aposentadoria especial e a contagem do respectivo tempo de serviço pressupõem a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo (art. 201, § 1º, da CF).

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.

A questão relativa ao Tema 998 do STJ assim foi analisada no acórdão embargado:

Auxílio-doença (Tema 998 STJ)

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o julgamento do REsp 1.759.098/RS e do REsp 1.723.181/RS , interpostos em face do IRDR 08 deste Tribunal, à sistemática dos recursos repetitivos, submetendo a seguinte questão ao julgamento do colegiado:

Possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial, para fins de inativação, do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária.

Referidos recursos foram julgados na sessão de 26/6/2019, cujos acórdãos foram publicados em 1/8/2019, resultando na seguinte tese firmada:

O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

A tese jurídica formada no acórdão paradigma deve ser imediatamente aplicada, nos termos do que dispõe o artigo 1.040 do CPC. Logo, tem-se como possível o cômputo do período relativo ao auxílio-doença, de qualquer natureza, como tempo especial.

Em face disso, possível a reafirmação da primeira DER (15/05/2009) para 15/02/2014, data em que a parte soma 25 anos e 1 dia de tempo de serviço especial, suficientes à concessão da aposentadoria especial pretendida.

Em que pese compreenda não haver omissão no julgado, na medida em que se entendeu pela possibilidade de aplicação da tese firmada, independentemente do trânsito em julgado, passo a acrescentar ao julgado a seguinte fundamentação.

Da leitura dos Recursos Especiais que deram ensejo ao Tema 998, verifica-se que os embargos de declaração opostos pelo INSS foram rejeitados pelo STJ. Nesse sentido, a ementa do REsp n.º 1.759.098/RS:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS REJEITADOS.
1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.
2. O acórdão é claro ao consignar que, prevendo o legislador o cômputo normal do afastamento decorrente do auxílio-doença acidentário como atividade especial, não há, sob nenhum aspecto, motivo para que o período em afastamento de auxílio-doença não acidentário também não seja computado, desde que, à data do afastamento, o Segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.
3. A Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos; e, por fim, o § 6o. do art. 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa.
4. Assim, não se pode afirmar que o acórdão admite a contagem de tempo ficto ou que contraria a orientação do Supremo Tribunal Federal ao permitir o reconhecimento de atividade especial sem a efetiva exposição a agente nocivo, vez que o legislador já prevê tais condições quando reconhece devida a contagem do auxílio-doença acidentário como tempo de atividade especial.
5. Decerto, os benefícios por incapacidade, sejam eles de natureza acidentária ou não, têm por finalidade a proteção social por risco não programado, ocasionado ao contribuinte, tratando-se de prevenção ao evento fortuito que resulta na incapacidade para o exercício de atividade laboral que lhe garantia o sustento. Assim, fica claro que o tempo em gozo de benefício, tenha ele natureza acidentária ou não, será computado como tempo especial, não havendo, assim, como acolher a apontada violação do art. 28, §§ 2o. e 9o. da Lei 8.212/1991, como defende o INSS.
6. Não há que se falar em violação aos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial e da precedência do custeio, vez que no presente recurso não há o reconhecimento de direito previdenciário não previsto em lei; ao contrário, firmou-se aqui, tão somente, que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. Nesse passo, o cálculo envolvendo o equilíbrio financeiro e atuarial e a precedência de custeio foram já objeto de análise do legislador quando instituiu a possibilidade de cômputo do auxílio-doença acidentário para fins de concessão de aposentadoria especial.
7. Embargos de Declaração do INSS rejeitados.
(EDcl no REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2020, DJe 16/09/2020)

O INSS interpôs Recurso Extraordinário no outro REsp utilizado como paradigma para a definição do Tema 998, recebido e admitido pela Vice-Presidência do STJ como representativo de controvérsia.

Referido RE deu ensejo à existência do Tema 1107 do STF (Possibilidade de o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária, utilizar o cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial), que teve sua repercussão geral negada pela Suprema Corte, ao argumento de que a controvérsia é de índole infraconstitucional, pois eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa, cuja decisão transitou em julgado em 05/12/2020.

Significa dizer, portanto, que não há falar em suspensão do processo, eis que plenamente aplicável à hipótese dos autos a tese firmada pelo STJ, conforme consignado no voto condutor do julgado embargado, e que resta aqui mantido.

Para que os embargos de declaração possam cumprir sua função precípua de aperfeiçoar o julgamento e a prestação jurisdicional, expungindo contradições, clareando obscuridades ou suprindo omissões, devem necessariamente explicitar os pontos que necessitam a intervenção do órgão julgador, explicar a relação dos dispositivos legais invocados com os vícios apontados e demonstrar por que razões os fundamentos adotados no julgamento não se ajustam a eles ou reclamam sua aplicação.

Nesse sentido, não basta mera indicação de dispositivos legais e/ou constitucionais com pedido genérico para que haja manifestação a respeito, pois isto caracterizaria verdadeira inversão do dever de demonstrar sua pertinência para o resultado do julgamento, devolvido às partes após a entrega da prestação jurisdicional.

O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, § 1º, I).

De uma forma ou de outra, o exame pelo julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, § 1º, IV).

O cotejo entre as razões de decidir do órgão julgador e as normas legais invocadas pelo recorrente é requisito essencial dos embargos de declaração, sem o qual não lhes é possível dar efetividade, e se insere no dever de lealdade processual e de cooperação insculpido no art. 6º do Código de Processo Civil de 2015.

Assim, o prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015, com a possibilidade, inclusive, de aplicação das sanções previstas no artigo 1.026 do atual Código de Processo Civil.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, apenas para agregar fundamentação, sem alterar o resultado do julgado.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002367850v5 e do código CRC 492c271f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 5/4/2021, às 16:29:19

Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2021 04:01:44.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5003870-91.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

INTERESSADO: FLAVIO MARCHALEK

ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. tema 998 do stj. acréscimo de fundamentação. manutenção do julgado.

1. A aplicação da tese firmada no Tema 998 do STJ independe do trânsito em julgado. 2. Os embargos de declaração opostos pelo INSS em face dos recursos paradigma foram rejeitados pelo STJ, e o recurso extraordinário interposto pela Autarquia, recebido como representativo de controvérsia, teve sua repercussão geral negada pelo STF, em decisão transitada em julgado (Tema 1107). 3. Não há falar em suspensão do processo, eis que plenamente aplicável à hipótese dos autos a tese firmada pelo STJ, conforme consignado no voto condutor do julgado embargado. 4. Embargos de declaração acolhidos para agregar fundamentação, sem alterar o resultado do julgado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, apenas para agregar fundamentação, sem alterar o resultado do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002367851v4 e do código CRC 9597fed5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 5/4/2021, às 16:29:19

Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2021 04:01:44.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003870-91.2020.4.04.9999/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: FLAVIO MARCHALEK

ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2021 04:01:44.