PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 709. SUSPENSÃO. TRABALHADORES DA ÁREA DA SAÚDE. PANDEMIA DE COVID-19. DESAPOSENTAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5014174-53.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: HERMES TORRES JUNIOR (AUTOR)

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora/pelo INSS em face de acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. CONCESSÃO. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO SUCESSIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. FONTE DE CUSTEIO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício.

. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

. Considerado o pedido sucessivo, tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.

. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

. Determinada a imediata implantação do benefício, devendo a parte autora optar pelo benefício mais vantajoso.

Alega a parte embargante a existência de omissão do acórdão quanto à decisão recente do Tema 709, relativa ao direito ao recebimento de aposentadoria especial até a declaração do fim da situação de emergência causada pela COVID-19. Requer, ainda, a possibilidade de, após a cessação da aposentadoria especial, caso opte por permanecer no exercício de suas atividades, seja implantada a aposentadoria por tempo de contribuição, cuja concessão também foi assegurada na sentença.

Assevera, ainda, a necessidade de esclarecimentos acerca da possibilidade de reafirmação da DER para concessão da aposentadoria pela regra dos 95 pontos. Disse que, na DER original (02/05/2017), terá implementado apenas 94.8694 pontos, o que implicaria a incidência do fator previdenciário, sendo que, caso alterada a DER para um mês à frente (02/06/2017), teria implementado 95.0694 pontos.

Requer a atribuição de efeitos infringentes.

Intimado, o INSS afirmou que, tendo o autor aceitado a aposentadoria especial, pelo silêncio frente ao comando do acórdão e/ou pelo saque dos valores depositados, não poderá modificá-la após a pandemia, o que configuraria desaposentação. Não se opôs ao pedido de reafirmação da DER, desde que obsevados os parâmetros estabelecidos no Tema 995 do STJ quanto ao termo inicial do benefício, juros de mora e honorários advocatícios.

É o relatório.

VOTO

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III).

Obscuro é o provimento judicial que enseja fundada dúvida sobre os seus termos, sendo ininteligível, o que não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte (STJ, AgInt no REsp 1859763/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021).

A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, e não eventual contrariedade entre este e outros já proferidos, tampouco com a jurisprudência (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1460905/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

Omissa é a decisão que deixa de apreciar ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio (STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018), pois "...o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio" (STJ, AgInt no AREsp 1574278/RS; Ministro RAUL ARAÚJO; DJe 13/02/2020). Nesse sentido, os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.

Ademais, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos - basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) -, supre a necessidade de prequestionamento e, de igual modo, viabiliza o acesso às Instâncias Superiores (nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).

Por fim, os erros materiais "são aqueles equívocos facilmente observados pela simples leitura da decisão e dizem respeito à forma de expressão do julgamento e não ao seu conteúdo, a exemplo de erros de cálculos aritméticos, erros de digitação" (AgRg na Pet 6.745/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 16/06/2011).

Portanto, apenas em hipóteses excepcionais é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

No caso concreto, verifico a necessidade de acréscimo de fundamentação ao acórdão embargado. É ao que passo.

Importa referir que, em 15/3/2021, o relator do Tema 709, Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, acatou pedido do Procurador Geral da República e suspendeu a ordem de afastamento das atividades especiais aos funcionários da saúde em razão da pandemia mundial do COVID-19. Confira-se:

“Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado, acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos.”

Registro, contudo, que a verificação dos requisitos necessários para que a parte autora se beneficie da liminar referida deverá ser arguida e analisada no juízo da execução, como couber.

Com relação à possibilidade de receber aposentadoria especial até o final da pandemia e, após, optar pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, verifico que tal pleito encontra óbice na vedação à desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), como bem referiu o INSS nas contrarrazões aos embargos de declaração.

O autor poderá optar, na liquidação do julgado, pelo benefício que lhe for mais vantajoso; mas uma vez realizada tal opção, não poderá haver alteração com base em evento futuro.

Quanto à possibilidade de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição pela modalidade dos pontos (Lei 13.183/2015), assim restou consignado na sentença, tendo apenas o INSS apelado:

c.1) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde 02/05/2017 (DER do NB 46/1823623813) - quando já havia completado mais de 25 anos de tempo de serviço -, sem a exigência de afastamento do segurado das condições especiais de labor, bem como garantida a soma dos salários de contribuição nos períodos em que houve exercício de atividades concomitantes, conforme fundamentação, devendo o INSS, no momento do cumprimento do julgado, analisar também a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral (regra 85/95, sem incidência de fator previdenciário caso mais vantajoso - Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015), a fim de efetivamente implantar o melhor benefício em favor do segurado;

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No caso dos autos, como já referido, na DER (02/05/2017), o autor preencheu os requisitos à concessão tanto do benefício de aposentadoria especial, como de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme requerido na inicial, tendo sido garantida a opção pelo mais vantajoso, não havendo, portanto, falar em reafirmação da DER. Ademais, deveria o autor, caso entendesse diversamente, apelar da sentença, o que não o fez.

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

Conclusão

Acolhidos em parte os aclaratórios opostos a fim de agregar fundamentação ao julgado, fixando-se a suspensão da ordem de afastamento das atividades especiais aos funcionários da saúde que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, nos termos da fundamentação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002760775v11 e do código CRC f5181661.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5014174-53.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: HERMES TORRES JUNIOR (AUTOR)

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 709. SUSPENSÃO. TRABALHADORES DA ÁREA DA SAÚDE. PANDEMIA DE COVID-19. DESAPOSENTAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.

2. Importa acrescer ao julgado que, em 15/3/2021, o relator do Tema 709, Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, acatou pedido do Procurador Geral da República e suspendeu a ordem de afastamento das atividades especiais aos funcionários da saúde em razão da pandemia mundial do COVID-19. Registro, contudo, que a verificação dos requisitos necessários para que a parte autora se beneficie da liminar referida deverá ser arguida e analisada no juízo da execução, como couber.

3. Impossibilidade de receber aposentadoria especial até o final da pandemia e, após, optar pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista a vedação à desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016).

4. Tendo sido preenchidos, na sentença, os requisitos, tanto à concessão de aposentadoria especial, como por tempo de contribuição, na DER, não há falar em reafirmação para aplicação da sistemática prevista na lei 13.183/2015.

3. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

4. Embargos de declaração acolhidos em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002760776v5 e do código CRC 2e4e6326.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021

Apelação Cível Nº 5014174-53.2019.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HERMES TORRES JUNIOR (AUTOR)

ADVOGADO: LAURA PRETTO SCHOLZE (OAB RS111009)

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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