Apelação Cível Nº 5001701-52.2017.4.04.7214/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: GILMAR SOUZA FRANCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Autarquia Previdenciária em face de acórdão desta Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS NA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995, STJ. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL CONTROVERSO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS: EXPOSIÇÃO EM PARTE ÍNFIMA DA JORNADA. RECONHECIMENTO INDEVIDO. SÍLICA CRISTALINA. AGENTE QUÍMICO CANCERÍGENO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.
1. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI.
3. Comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. Se a exposição do autor a produtos químicos ocorria apenas em parte ínfima da jornada de trabalho (15 minutos por dia), não resta caracerizada a permanência, sequer a intermitência da exposição a agentes nocivos, razão pela qual não é devido o enquadramento pretendido.
5. A exposição à sílica cristalina, que é um agente cancerígeno, autoriza o reconhecimento da especialidade.
6. Com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08-10-2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Em face disso, em 23-07-2015 o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, onde uniformizou os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, no sentido de que a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador.
7. A sílica cristalina integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, encontrando-se registrada no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. CAS n. 14808-60-7, e tem previsão no código 1.0.18 dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial aos 25 anos.
8. Desse modo, verificado que a sílica cristalina é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz.
9. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo.
10. Não comprovados 25 anos de atividade especial na DER, a aposentadoria especial não é devida naquela data.
11. Não obstante, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, podendo assim optar pelo benefício que entender mais vantajoso.
12. Consoante o Tema 995 do STJ, é possível a reafirmação da DER, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir (Tema 995 do STJ).
13. No caso dos autos, a atividade especial posterior à DER resta comprovada, de modo que, somando-se o tempo especial posterior ao requerimento administrativo, alcança a parte autora tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, sendo-lhe devidos os valores atrasados a partir da data do implemento dos requisitos legais, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 995.
14. Assegurado o direito a ambos os benefícios (aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, em 19-08-2016, e aposentadoria especial desde a data do implemento dos requisitos, em 08-03-2018), deve o autor optar pelo que entender mais vantajoso, considerando todos os aspectos que envolvem a questão (valor da renda mensal, montante dos atrasados, dentre outros).
A autarquia previdenciária insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, alegando que tal procedimento ofenderia o Tema 995 do STJ e ensejaria o reconhecimento de omissão a esse respeito. Isso porque a c. Turma julgadora, em que pese adotar a tese firmada pelo E. STJ para reconhecer a possibilidade de reafirmação da DER, não seguiu os parâmetros da Corte Superior no que se refere à condenação em honorários advocatícios, os quais foram fixados por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos no referido recurso repetitivo (tema 995 do STJ).
No evento 25 a parte autora peticiona requerendo a implantação imediata do benefício deferido no acórdão.
É o relatório.
VOTO
Como relatado, o INSS suscita, nos presentes embargos, a existência de omissão no acórdão em relação a tópico que foi objeto de embargos de declaração opostos pela Autarquia e pela parte autora ao acórdão do Superior Tribunal de Justiça que apreciou o recurso especial repetitivo objeto do tema 995. Requer a atribuição de efeitos infringentes aos presentes embargos, para que a questão suscitada seja adequada aos embargos julgados pelo STJ.
Sustenta que não se opôs ao pedido de reafirmação da DER, razão pela qual não são devidos honorários de sucumbência.
Não há omissão no acórdão desta Corte em relação à sucumbência do INSS, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de honorários em favor da parte autora.
Isso porque, no caso concreto, a pretensão deduzida em juízo contempla, além da reafirmação da DER, também o reconhecimento de tempo de trabalho especial rechaçado administrativamente, de modo que não há como se aplicar a regra de que será devida a verba honorária somente se a Autarquia Previdenciária se opuser ao pedido de reafirmação. Ora, o objeto da lide, nessa hipótese, é composto, possuindo, logo, elemento de discrímen em relação à matéria tratada no Tema n. 995, o que, por conseguinte, autoriza o arbitramento de honorários.
Fazendo-se um paralelo com hipótese diversa, vê-se o acerto da assertiva acima. Em ação previdenciária em que seja reconhecido tempo de serviço/contribuição rural, urbano e/ou especial, mas não é concedida a aposentadoria (nem mediante a reafirmação da DER), considera-se, via-de-regra, como recíproca a sucumbência. No caso presente (em que além do reconhecimento de tempo de serviço, concede-se aposentadoria, mediante reafirmação da DER), a se aplicar indistintamente o precedente mencionado levaria a uma situação mais gravosa para a parte autora do que na primeira situação, em que sequer houve a concessão da aposentadoria.
Portanto, em casos como o dos presentes autos, a meu juízo, o devido ajuste da verba honorária dar-se-á com a alteração do data de início do benefício (não mais na DER), diminuindo-se a base de cálculo dos honorários, já que reduzido o valor das parcelas vencidas.
Alinho-me, no ponto, dessa forma, à orientação que vem sufragando a Colenda Sexta Turma desta Corte, de que são exemplos os arestos a seguir colacionados:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Tendo havido pedido de reconhecimento e cômputo de tempo de contribuição indeferido pelo INSS na via administrativa, é inegável que o indeferimento deu causa à demanda, devendo, portanto, ser fixados honorários de sucumbência, ainda que o direito à obtenção do benefício tenha se perfectibilizado em razão de fato superveniente, considerado mediante reafirmação da DER. 3. Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. 4. Embargos de declaração providos em parte, exclusivamente para efeitos de prequestionamento.
(AC 5019560-34.2018.4.04.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04-06-2021)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. Em caso de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, na hipótese de não cumprimento da determinação de implantação do benefício pela Autarquia em 45 dias haverá incidência de juros moratórios a partir de então, nos termos da decisão do STJ no julgamento do Tema 995. 3. Havendo pedido de reconhecimento de tempo de contribuição, contra o qual a autarquia se insurgiu, dando, assim, causa ao ajuizamento da demanda, são devidos os honorários de sucumbência na hipótese de reafirmação da DER. A alteração do termo inicial do benefício, mediante reafirmação da DER, reduz o montante devido a título de parcelas vencidas, o que já acarreta, por si só, redução nos honorários de sucumbência.
(AC 5009861-67.2015.4.04.7107, Sexta Turma, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 07-06-2021)
Não há, pois, omissão a ser sanada.
Quanto à petição da parte autora, não conheço do pedido, uma vez que veiculado após o encerramento do prazo para embargos de declaração. De qualquer modo, é facultado à parte autora requerer ao juízo da execução o cumprimento imediato do acórdão, com a opção pelo benefício que entender mais vantajoso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração do INSS.
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Apelação Cível Nº 5001701-52.2017.4.04.7214/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: GILMAR SOUZA FRANCO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. honorários advocatícios. reafirmação da der. OMISSÃO. inexistência.
1. No caso concreto, a pretensão deduzida em juízo contempla, além da reafirmação da DER, também o reconhecimento de tempo de trabalho especial rechaçado administrativamente, de modo que não há como se aplicar a regra de que será devida a verba honorária somente se a Autarquia Previdenciária se opuser ao pedido de reafirmação. Ora, o objeto da lide, nessa hipótese, é composto, possuindo, logo, elemento de discrímen em relação à matéria tratada no Tema n. 995, o que, por conseguinte, autoriza o arbitramento de honorários.
2. Em casos como o dos presentes autos, o devido ajuste da verba honorária dar-se-á com a alteração do data de início do benefício (não mais na DER), diminuindo-se a base de cálculo dos honorários, já que reduzido o valor das parcelas vencidas.
3. Omissão inexistente. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003194782v2 e do código CRC b67e6e3b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5001701-52.2017.4.04.7214/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: GILMAR SOUZA FRANCO (AUTOR)
ADVOGADO: IDO RODRIGUES NETO (OAB SC022485)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 487, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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