| D.E. Publicado em 02/06/2015 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0017610-51.2013.404.9999/PR
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ANTONINHO DOMINGUES DO ESPIRITO SANTO |
ADVOGADO | : | Monica Maria Pereira Bichara |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.
1. A constatação de patologia diversa da alegada na petição inicial, em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda, não obsta a concessão do benefício, porque, em se tratando de benefício por incapacidade, deve ser concedida a proteção previdenciária cabível. 2. Embargos infringentes aos quais se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de maio de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7466952v5 e, se solicitado, do código CRC A51F98ED. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pelo INSS contra acórdão da Quinta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade.
2. A constatação de patologia diversa da alegada na petição inicial, em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda, não obsta a concessão do benefício, porque em se tratando de benefício por incapacidade deve ser concedida a proteção previdenciária cabível.
3. Hipótese na qual, comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de benefício por incapacidade.
O embargante alega que, nos termos do voto minoritário, não restou preenchido um dos requisitos para a concessão do auxílio-doença, pois, de acordo com o perito judicial, a moléstia indicada na inicial (insuficiência renal) não acarreta incapacidade para o trabalho. Desse modo, embora uma segunda perícia tenha constatado que o requerente apresentava, na ocasião, incapacidade temporária em razão de problema ortopédico, não se demonstrou que, na data do requerimento administrativo, ele não pudesse exercer sua atividade habitual.
Com contrarrazões.
Devidamente processado o recurso, vieram os autos a mim distribuídos.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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VOTO
A controvérsia, em embargos infringentes, diz respeito à possibilidade de se considerar que a incapacidade decorrente de moléstia não informada anteriormente possa ensejar a concessão de auxílio-doença na via judicial.
O voto majoritário, de lavra do Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, assim enfrentou a questão:
Peço vênia para divergir.
No caso dos autos, a segunda perícia realizada constatou categoricamente a incapacidade temporária do autor desde janeiro de 2013, em razão de problema ortopédico na coluna vertebral (fls. 124/126).
Entendo que a constatação de patologia diversa da alegada na petição inicial, em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda, não obsta a concessão do benefício, porque em se tratando de benefício por incapacidade deve ser concedida a proteção previdenciária cabível. Como nada obsta a concessão de benefício a partir da data do laudo pericial, como reconhecido em diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, mesmo patologia diversa da indicada pela parte justifica o juízo de procedência, até porque em se tratando de pretensão de concessão de benefício por incapacidade o rigor processual deve ser mitigado.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. A constatação de patologia diversa em ocasião posterior ao ajuizamento da demanda não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC.
3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, desde março/2011.
(TRF4, 6ª Turma, AC nº 0021843-28.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal CELSO KIPPER, DE 02/08/2013)
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. FATO SUPERVENIENTE. CONCESSÃO. UTILIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. Comprovado pela perícia judicial que o segurado é portador de moléstia que o incapacita temporariamente para o exercício de suas atividades laborativas, é de ser outorgado auxílio-doença, a contar da data em que teve início a incapacidade. 2. O evento que, ocorrido após iniciada a demanda que busca restabelecer auxílio-doença, constitui direito à concessão de novo benefício é de ser considerado no momento da decisão, devendo, com base nos princípios da utilidade e economia processual, ser consentida a concessão do auxílio-doença mesmo sem que haja pedido expresso.
(TRF4, 5ª Turma, AC 200104010075463, Relator Des. Federal TADAAQUI HIROSE, DJU 11/07/2001, p.385)
Tem a parte, assim, direito ao auxílio-doença a partir de 19/01/2013.
Por seu turno, o voto minoritário, de lavra do Juiz Federal Roger Raupp Rios, decidiu a questão nos seguintes termos:
(...)
Do caso concreto
A qualidade de segurado bem como o período de carência não foram impugnados.
Quanto ao argumento da parte autora (45 anos de idade, trabalhador rural), de que não possui capacidade laborativa, verifica-se que o laudo pericial (fls. 95/97) afirma assertivamente a capacidade para o trabalho habitual. Explicita o experto: "no momento a parte não apresenta moléstia (problema renal) ou deficiência que venha a ter implicações em sua atividade laborativa. ... capaz de exercer sua profissão ... não há evidência de limitações ou restrições para desenvolver seu trabalho".
Houve uma segunda perícia judicial (fls. 124/126) que constatou incapacidade temporária devido a problemas ortopédicos na coluna vertebral. Sobre este ponto, bem esclarece o Julgador Monocrático: "a parte autora requereu na inicial o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em razão de doença renal, que no item um do laudo de fls. 124/126, é tida por leve, no rim esquerdo. Com relação à constatação de incapacidade temporária pelo perito de coluna (em razão de problema ortopédico), esta somente causou invalidez do requerente em 01/2013, ou seja, cerca de dois anos após a DCB. Portanto, quando do requerimento administrativo, a parte autora encontrava-se capaz para exercício de sua atividade laboral, devendo, em relação à nova incapacidade, requerer novo benefício previdenciário na esfera administrativa." (fls.137).
Como se verifica, ambos os laudos apontam para a capacidade laboral do autor, em relação ao problema renal, alegado na exordial. Quanto à patologia de ordem ortopédica, não houve, nos autos, manifestação da autarquia, cabendo, como consignou ao MM Juízo a quo, ser requerido novo benefício na esfera administrativa, haja vista que o prévio requerimento na via administrativa é desnecessário somente quando notória a negativa da entidade previdenciária ao pleito.
Observo que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo. Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.
Não se está a afirmar que a parte autora não possui, ou possuiu, enfermidades no período pleiteado; e, sim, que, segundo constatado pelo médico perito, eventuais enfermidades não são causadoras de incapacidade na atual quadra processual. Tais conclusões, no entanto, não retiram a possibilidade de a parte requerente, em vindo a apresentar quadro agravado, pleitear o que avalia ser seu direito.
Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Considere-se, ainda, que o médico perito é assistente do juízo, em outras palavras assumiu compromisso perante esse juízo.
Em igual diapasão a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA. NOMEAÇÃO DE PERITO COM ESPECIALIZAÇÃO EM ÁREA DA MEDICINA DIVERSA. CRITÉRIO DA CONFIANÇA. RECUSA DOS NOMEADOS. 1. O perito, na condição de longa manus do magistrado, irá, com seu parecer, integrar a própria decisão judicial, tendo importância primordial na firmação do convencimento. Por isso, o sistema processual não poderia deixar de, como regra, prestigiar a nomeação realizada pelo juiz, norteada pelo critério, por natureza predominantemente subjetivo, da confiança. 2. Some-se a isso a circunstância de que cada unidade jurisdicional apresenta particularidades fáticas - inexistência ou sobrecarga dos especialistas que poderiam receber o encargo, sua proximidade às partes, inexistência de acesso à realização de exames laboratoriais de alta tecnologia etc. - de cuja complexidade não se apodera o Tribunal. 3. Ademais, é da jurisprudência que a perícia seja preferencialmente procedida por médico especialista na área objeto da controvérsia, o que pode não se mostrar possível ou conveniente em determinadas localidades. 4. Assim, deve-se respeitar, o quanto possível, a eleição feita pelo magistrado, somente alterável diante de impedimentos legais ou circunstâncias que firam a razoabilidade. 5. No caso, nada obstante a nomeação tenha recaído sobre profissional com especialidade em área da medicina diversa, não se pode perder de vista que depois de deferida a produção de prova técnica, sobrevieram duas recusas por ortopedistas que atuam na comarca em que tramita a ação (uma por sobrecarga de trabalho e outra em razão de o nomeado pertencer ao quadro funcional do INSS), não tendo o recorrente indicado a existência de outros ortopedistas ou traumatologistas em Frederico Westphalen/RS ou em comarca próxima habilitados perante a Justiça Estadual. 6. Ademais, a parte autora sujeita-se a perícia médica com o único intuito de avaliar o seu estado geral de saúde e verificar/comprovar a existência de incapacidade, e não para se submeter a tratamento médico, caso em que, por óbvio, seria conveniente acompanhamento de especialista. Precedente. 7. O perito tem o dever de cumprir escrupulosamente o ofício. Terá ele, necessariamente, de informar ao juízo caso não disponha de elementos para firmar o laudo, ocasião em que será solicitada a realização de exames médicos, ou, caso não disponha de conhecimento técnico para exarar parecer conclusivo, declinar da incumbência em favor de outro profissional, sob pena de ser substituído. 8. Agravo a que se nega provimento. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014024-98.2011.404.0000, 5ª Turma, Juíza Federal Cláudia Cristina Cristofani, por unanimidade, D.E. 27/01/2012).
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-ACIDENTE. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA.
1. A simples discordância da parte autora com as conclusões periciais, sem haver específica razão para tanto, não é o bastante para justificar a realização de nova perícia técnica. Afastada a possibilidade de anulação do decisum.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Hipótese em que o perito judicial concluiu no sentido da ausência de incapacidade para o exercício de atividades laborais, não é devido o benefício de auxílio-doença, tampouco o de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente".(AC nº 2009.72.99.002326-4/SC, Relator Juiz Federal Loraci Flores de Lima; DJ de 08/07/2010).
Estampa, ainda, a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA.
Não demonstrada pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação. (TRF4ªR; AC: 0008882-84.2014.404.9999/ PR; Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Relator: Des. Federal João Batista Pinto Silveira; D.E. 01/08/2014)
Assim, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.
Peço vênia ao eminente Juiz Federal Roger Raupp Rios para acompanhar o voto vencedor, pois compartilho do entendimento de que a incapacidade temporária para o trabalho restou efetivamente demonstrada pela segunda perícia médica. Vale ressaltar que o principal sintoma referido pelo autor consiste, nas duas avaliações periciais, em dor lombar. Verificou-se apenas que, em vez de ser decorrência da enfermidade renal como alegado na inicial, ela é consequência de enfermidade ortopédica. Tendo a parte embargada preenchido, igualmente, os requisitos da qualidade de segurado e da carência, não remanesce óbice à concessão do benefício de auxílio-doença, como determinado no acórdão embargado.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0017610-51.2013.404.9999/PR
ORIGEM: PR 00001763320118160111
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PROCURADOR | : | Dra. |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ANTONINHO DOMINGUES DO ESPIRITO SANTO |
ADVOGADO | : | Monica Maria Pereira Bichara |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2015, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7577319v1 e, se solicitado, do código CRC E6DD7B14. | |
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