PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. TRF4. 5017089-64.201...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, vencidas em parte as Juízas Federais Gabriela Pietsch Serafin e Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos contra acórdão da Quinta Turma assim ementado:

O embargante alega, nos termos do voto minoritário, que o laudo pericial comprovou que não há de incapacidade atual para o trabalho, um dos requisitos essenciais para a concessão do benefício.

Em contrarrazões, o embargado alega, prelimarmente, serem incabíveis os embargos, visto que o embargante foi intimado do acórdão após a entrada em vigor do novo CPC. No mérito, sustenta estar comprovada a incapacidade para o trabalho.

Processado o recurso, vieram distribuídos.

É o relatório.

Em face da preliminar arguida pelo embargado, registro que o acórdão objeto deste recurso foi proferido, ainda, na vigência da Lei nº 5869-73, razão pela qual não se submete à disciplina do Novo Código de Processo Civil instituído pela Lei nº 13.105, de 16-03-15.

A controvérsia, em embargos infringentes, concerne ao preenchimento dos requisitos para o restabelecimento de auxílio-doença.

O voto majoritário, de lavra do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, assim enfrentou a questão:

Por seu turno, o voto minoritário, prolatado pelo Juiz Federal Marcelo De Nardi, posicionou-se nos seguintes termos:

Filio-me ao entendimento do voto majoritário.

Com efeito, o laudo produzido na Justiça Estadual, bastante completo, atesta incapacidade para o trabalho em 25-09-12, data em que foi realizado o exame psiquiátrico. Conquanto não reconheça incapacidade pretérita, restou ali consignado que a incapacidade decorre, precipuamente, da falta de tratamento adequado. Ora, se na data do exame, por não estar fazendo uso de medicação eficaz, o segurado não estava apto para o trabalho, não me parece razoável concluir que, antes disso, ele o estivesse. Corroborando esse entendimento, os atestados médicos demonstram que, em janeiro de 2011 e setembro de 2012, o embargado não apresentava condições de voltar ao trabalho.

Convém ainda notar que o perito estabeleceu prazo de um ano para recuperação, mas sugeriu igualmente que o caso fosse então reavaliado. O laudo produzido no âmbito da Justiça Federal, por sua vez, embora conclua pela inexistência de incapacidade, confirma a sintomatologia, atesta que o autor é portador de moléstia psiquiátrica de natureza recorrente e, no item IX, ao descrever o protocolo de tratamento, refere que, em caso de episódios reiterados, faz-se necessário manter a medicação por período mais prolongado.

Sendo assim, julgo preenchidos os requisitos para o restabelecimento do auxílio-doença cessado indevidamente em 29-02-09.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos.

Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS contra acórdão não-unânime da Quinta Turma desta Corte, assim ementado:

Afirmou o INSS que o voto minoritário deve prevalecer, já que o laudo pericial comprovou que não há de incapacidade atual para o trabalho, um dos requisitos essenciais para a concessão do benefício.

O eminente Relator, Des. João Batista Pinto Silveira, filiando-se ao entendimento do voto majoritário, votou por negar provimento aos embargos infringentes, restabelecendo o benefício auxílio-doença desde 29.02.2009.

O primeiro laudo produzido em Juízo, em 25.09.2012, verificou o diagnóstico de Transtorno de Ansiedade Generalizada (CID F41-1), moléstia "caracterizada por apreensão, dificuldade de concentração, tensão motora (...) e hiperatividade autonômica". Disse a perita que este quadro pode implicar o surgimento transitório de sintomas depressivos. Arrematou dizendo que o "periciado apresenta quadro psiquiátrico que impede o exercício de atividades laborativas no momento, porém não é possível atribuir caráter definitivo à incapacidade em vista de não terem sido esgotadas as alternativas terapêuticas disponíveis". Sugeriu, ao fim, a reavaliação do quadro no prazo de um ano.

Em nova perícia judicial, em março de 2014, consoante laudo de médico psiquiatra, o autor não apresentava nenhum impeditivo para a prática de atividade laborativa. Com efeito, o perito foi enfático ao afirmar que o autor não está incapacitado para o exercício de atividades laborais, podendo, por conta disso, trabalhar e executar as tarefas atinentes à sua profissão.

Entendo, pela prova colhida nos autos, que é possível a conclusão de que o autor esteve incapaz temporariamente entre 25.09.2012 e 24.03.2014, data da segunda perícia judicial.

Não foi possível concluir, todavia, que a incapacidade remontava a 29/02/2009, data da DCB. E não foi possível extrair isso do laudo, nem dos demais documentos médicos apresentados. Com efeito, o único atestado médico apresentado, aquele da fl. 12 do PROCJUDIC3, evento 01, limita-se a relatar que, não o médico subscritor, mas sim o segurado, reputava-se não estar capaz para o exercício de suas funções. Quanto ao prontuário do evento 63, não há nada de concreto que externe um quadro incapacitante, apenas doença. Mais que isso, o próprio laudo técnico explicita que a patologia do autor pode induzir a sintomas depressivos transitórios, o que é completamente incoerente com um quadro de incapacidade contínua de mais de três anos.

Ademais, em fevereiro de 2009 há um ato administrativo, norteado por perícia médica realizada em 19/02/2009, que afastou a existência de incapacidade laboral.

No que toca à qualidade de segurado do autor em 25.09.2012, entendo que restou ela comprovada. Explico.

O documento CNIS1, evento 4, do processo originário, comprova contribuições na qualidade de segurado contribuinte individual de 02/2013 a 10/2013 (contribuições no valor mínimo).

Em apelação, juntou a parte autora guias de recolhimentos à Previdência Social. A partir do mês 02/2013, já considerados pelo INSS, os recolhimentos ocorreram pelo Simples Nacional.

Antes disso, de 03/2010 a 01/2013, os recolhimentos, em tempo, ocorreram pelo Código 1406 (Segurado Facultativo). Em 03/2010, recolhimento de R$56,10 (SM R$ 510,00) e em 01/2013 recolhimento de R$74,58 (SM 678,00), ou seja, alíquota de 11%.

Sobre o tema, anoto que a Lei nº 12.470/11, oriunda de conversão da MP nº 529/11, alterou a redação de diversos parágrafos do art. 21 da Lei nº 8.212/91:

O facultativo pode contribuir de duas formas. Uma delas é pelo plano normal, que dá direito a todos os benefícios previdenciários. Nesse caso, a alíquota de contribuição mensal é de 20% sobre o valor que varia entre o salário mínimo e o teto previdenciário e a outra opção é a contribuição pelo plano simplificado, com a alíquota de 11% do salário mínimo. Nessa forma de contribuição, o segurado tem direito a todos os benefícios da Previdência Social, exceto à aposentadoria por tempo de contribuição.

Nesse contexto, tratando-se de requerimento de benefício por incapacidade, entendo que o autor manteve a qualidade de segurado do RGPS.

Outrossim, não obstante a condição de segurado do autor, para o período, decorrer das contribuições vertidas como segurado facultativo, que pressupõe a ausência de labor, o laudo judicial em 2012 deixa claro a apreensão, dificuldade de concentração e tensão motora do autor, provocando transtornos psiquiátricos, do que fica comprovada a incapacidade para qualquer atividade habitual, ainda que não profissional.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por dar parcial provimento aos embargos infringentes, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora de 25.09.2012 a 24.03.2014 e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2017, na seqüência 40, disponibilizada no DE de 26/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDAS, EM PARTE, AS JUÍZAS FEDERAIS GABRIELA PIETSCH SERAFIN E MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.