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Apelação Cível Nº 5005018-33.2022.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença cujo dispositivo foi assim proferido:
III. Dispositivo
Ante o exposto, julgo improcedente os pedidos veiculados à inicial.
Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios à parte ré, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Suspendo a exigibilidade da presente condenação, por litigar a parte autora sob o abrigo da assistência judiciária gratuita.
As partes são isentas de custas, na forma do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/1996.
Interposto recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região, para julgamento.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Em suas razões, a parte autora alega cerceamento de defesa, postulando a produção de prova pericial visando análise do tempo especial no período de 13/05/2002 a 03/10/2006 laborado como balconista/faxineira na AC Santa Casa de Rio Grande. No mérito, postula o reconhecimento da especialidade do interregno ao argumento de que os laudos paradigmas acostados ao evento 1 comprovam que as atividades exercidas em ambiente hospitalar são insalubres, ainda que em setores administrativos, pois inerente ao ambiente de trabalho a exposição a agentes biológicos nocivos à saúde. Aponta que nos laudos do próprio hospital apresentados no evento 26, o perito não descarta a presença de pacientes portadores de doenças infecto contagiosas no hospital psiquiátrico.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal, com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia nos presentes autos diz respeito ao reconhecimento de tempo especial, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Da matéria de fundo
A análise do direito à pretendida concessão da aposentadoria passa pela verificação da comprovação da especialidade das atividades desenvolvidas no período controvertido.
Do reconhecimento do exercício de atividade especial
O reconhecimento do trabalho em condições condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade. Assim, exercida a atividade em determinado período, a o enquadramento da atividade, à luz do ordenamento então vigente, passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido.
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento qualificado:
"...
A) A configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e
B) A lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.
...". (grifado) 1
Deste julgado, originou-se a tese firmada no Tema Repetitivo 546, que tem o seguinte teor:
"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tema 546). (grifado)
Relevante, no que toca à comprovação de especialidade de atividade, referir ainda, os Temas Repetitivos 422 e 423:
"Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da lei n. 8.213/1991" (TEMA 422). (grifado)
"A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária" (TEMA 423). (grifado)2
Também pertinente a menção ao Tema Repetitivo 534:
"As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da lei 8.213/1991)" (TEMA 534). (grifado)3
Observada a orientação do Superior de Justiça, e considerando a sucessão de leis ao longo do tempo, podem ser estabelecidas algumas diretrizes básicas acerca dos requisitos para a comprovação da especialidade, conforme diagrama abaixo:
Outras diretrizes acerca da qualificação de atividades como especiais podem ser extraídas das normas que trataram e tratam da temática, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais superiores:
| CATEGORIAS PROFISSIONAIS | Devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Com exceção das categorias a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria profissional deve ser feito até 13/10/1996. |
| AGENTES NOCIVOS | Devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003). |
AGENTES NOCIVOS RUÍDO, FRIO E CALOR | REQUER-SE A APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO, independentemente do período de prestação da atividade, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP. |
| SEMPRE É POSSÍVEL A VERIFICAÇÃO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE POR MEIO DE PERÍCIA TÉCNICA, independentemente do período (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos); | |
| A EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO PERICIAL NÃO LHE RETIRA AUTOMATICAMENTE A FORÇA PROBATÓRIA, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho4; | |
| ADMITE-SE, EM TESE, A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA INDIRETA EM ESTABELECIMENTO SIMILAR, caso não seja possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades. | |
Quanto à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de gozo de beneficio por incapacidade, deve ser observada a tese firmada no representativo de controvérsia sob o Tema nº 998 do STJ, nos seguintes termos: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".
Da Intermitência
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. 5
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre. 6
Dos agentes nocivos
AGENTES BIOLÓGICOS - A exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado.
O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente à atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres. Em outras palavras, o fato de o segurado realizar algumas tarefas que não o exponham ao contato direto com agentes biológicos durante a sua jornada de trabalho não elide o reconhecimento da especialidade do labor, pois a especialidade do trabalho não existe em virtude do desgaste que o agente nocivo provocaria à integridade do profissional, mas sim em virtude do risco dessa exposição.7
Do fornecimento/uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização ou não de EPI somente passou a ser relevante para a análise da especialidade de atividade a partir de 03/12/1998, quando entrou em vigor a redação do artigo 58, § 2º da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.732/98, que estipulou a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Este entendimento é adotado pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
A informação acerca da eficácia do EPI no PPP possui presunção juris tantum de veracidade, incumbindo à parte autora o ônus de impugná-la especificadamente e produzindo prova em sentido contrário. 8
Consoante entendimento consolidado por este Regional9, é irrelevante a questão relacionada à prova de eficácia do EPI nas seguintes situações:
a) períodos anteriores a 03/12/1998;
b) enquadramento por categoria profissional;
c) agente nocivo ruído;
d) agentes biológicos;
e) agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos (art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99);
f) periculosidade;
g) os demais agentes nocivos que, sabidamente, não possuam EPI eficaz no mercado, quais sejam: calor, vibração, radiação ionizante e pressões anormais (agentes físicos) e arsênios, asbestos, benzeno, berílio, cádmio, carvão mineral, cromo, níquel, sílica livre, benzopireno, 1,3 butadieno e 4 – nitrodifenil (agentes químicos). Sobrevindo a disponibilização de EPI eficaz no mercado para qualquer um desses agentes, a contraprova caberá ao INSS.
No que diz respeito especificamente ao agente nocivo RUÍDO, importante reforçar, consoante decidido pelo Supremo Tribunal ao apreciar o ARE n.º 664.335, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".10
Como esclarecido em precedente desta Corte (TRF4, AC n.º 2003.04.01.047346-5, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJU 04/05/2005), "Os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti" (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538)"
Do caso concreto
DO PERÍODO CONTROVERTIDO
Considerando tudo que foi exposto, passa-se ao detalhamento e à análise do período em relação aos quais há controvérsia, em grau recursal, sobre o desempenho de atividade especial:
| 1 - Período: | 13/05/2002 a 03/10/2006 |
| Empresa: | AC Santa Casa de Rio Grande - Hospital Psiquiátrico |
| Função: | Faxineira/Balconista |
| Meios de prova: | CTPS (, pág. 12); PPP (); Laudo técnico da empresa ( e ); |
ANÁLISE: EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO A parte autora alega cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de prova pericial. No entanto, não foram comprovadas as atividades efetivamente desempenhadas no período controverso. Embora a CTPS indique o cargo de faxineira, o PPP indica e descreve o exercício das atividades de balconista: Na petição inicial, a autora aponta que o formulário PPP não indica as reais funções desempenhadas, alegando que no exercício de suas atividades varria e lavava o chão dos corredores, quartos, banheiros, etc, recolhia o lixo comum e também o lixo contaminado, realizando ainda a desinfecção do terminal com hipoclorito. Já na réplica e na apelação, a requerente sustenta que estava exposta a agentes biológico em virtude das atividades de faxineira e balconista em hospital. Ao longo do processo, não foram apresentadas outras provas, tampouco requerida a produção de prova testemunhal a fim de comprovar as tarefas efetivamente desempenhadas. O PPRA do Hospital empregador indica que a exposição a agentes nocivos ocorria para as atividades de limpeza, mas não para as de balconista:
Nesse caso, a ausência de descrição e comprovação das atividades efetivamente desempenhadas impede a verificação da necessidade de prova pericial. Do mesmo modo, resta também impossibilitado o cotejo com as situações analisadas nos laudos periciais por similaridade juntados à inicial. Assim, ausente a comprovação do trabalho desempenhado, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no Recurso Especial 1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, na qual se firmou o entendimento de que na hipótese de ajuizamento de ação com pedido de concessão de aposentadoria por idade rural, a ausência/insuficiência de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção sem resolução de mérito. Isso porque entendo que o REsp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço. A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo. O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova. Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social. Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos como o dos autos, em que o demandante não juntou provas materiais mínimas demonstrando que exerceu atividades especiais. Tornar indiscutível essa questão, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social, é medida que, embora formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência. Logo, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial de 13/05/2002 a 03/10/2006, laborado na empresa AC Santa Casa de Rio Grande.
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Da verba honorária
Fica mantida a condenação sucumbencial nos termos da sentença.
Conclusão
| Apelação do INSS | Não interpôs recurso.
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| Apelação da parte autora | Prejudicada a apelação. |
Observação De ofício, extinguir sem resolução de mérito o pedido de reconhecimento da especialidade no período de 13/05/2002 a 03/10/2006. SUCUMBÊNCIA: Fica mantida a verba honorária nos termos definidos pelo Juízo singular.
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Do Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Do Dispositivo
Frente ao exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem resolução de mérito e julgar prejudicada a apelação.
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Apelação Cível Nº 5005018-33.2022.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
EMENTA
Previdenciário. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TEMA 629/STJ. ATIVIDADE ESPECIAL.
- Ante a ausência de prova necessária para análise do pedido, deve ser julgado extinto o feito sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo especial, nos termos do artigo 485, IV, do CPC e da tese fixada no Tema nº 629 do STJ.
- Caso em que há divergência entre a função laboral indicada na CTPS e no Perfil Profissiográfico Previdenciário, não tendo sido comprovadas as atividades efetivamente desempenhadas pela parte autora, inviabilizando, por consequência, a análise de eventual especialidade do labor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem resolução de mérito e julgar prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/10/2024 A 23/10/2024
Apelação Cível Nº 5005018-33.2022.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/10/2024, às 00:00, a 23/10/2024, às 16:00, na sequência 102, disponibilizada no DE de 07/10/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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