PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. CUMULÇÃO COM PENSÃO...

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, com opção pelo mais vantajoso, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que se trata de incapacidade preexistente ao ingresso do autor no RGPS.

Recorre a parte autora, alegando, em suma, que restou comprovada a incapacidade laborativa, e que não é caso de incapacidade preexistente ao seu ingresso no RGPS em 1986, requerendo a aposentadoria por invalidez com o adicional de 25%. Sendo outro o entendimento, requer a concessão de benefício assistencial, tendo renunciado a sua quota de pensão por morte. Requer o benefício desde a DER, respeitada a prescrição e a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A parte autora requereu tramitação preferencial para que seja julgado procedente o pedido com a imediata implantação do benefício.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

Em sessão realizada no dia 09-11-2016 (ev. 10), a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício, devendo os autos retornar à vara de origem a fim de que seja reaberta a instrução, com a realização de laudo social.

Realizada a diligência solicitada (ev. 86 - laud1), os autos retornaram conclusos a este gabinete.

É o relatório.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que se trata de incapacidade preexistente ao ingresso do autor no RGPS.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

A sentença recorrida teve a seguinte fundamentação (E30):

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, adotando também como razões de decidir o parecer do MPF que teve o seguinte teor (E5):

Assim, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ressaltando que o mero recolhimento de contribuições individuais não comprova, por si só, que o autor tenha trabalhado, sendo que no caso dos autos, inclusive, o próprio autor referiu, quando da realização da perícia judicial, que ... nunca trabalhou com registro em CTPS. Refere que contribuía para o INSS, pois um vizinho assim orientou (E23) e na perícia do INSS realizada em 1991 constou o seguinte: Nunca trabalhou: apresenta seqüelas de poliomielite que lhe impedem a atividade profissional. Além disso, o autor goza de pensão por morte de seu pai na condição de filho inválido desde 1991.

Quanto ao pedido de concessão de benefício assistencial feito somente em razões de apelo, tenho que não há falar em inovação recursal, tendo em vista a possibilidade da fungibilidade entre os benefícios previdenciários por incapacidade. Assim, já comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, passo ao exame do estado de hipossuficiência do núcleo familiar, com base no exame do estudo social anexado no ev. 86.

Da análise do estudo social anexado ao ev. 86 (laudo1), verifica-se que o autor, atualmente com 54 anos de idade (nascimento em 09-02-1963), sem profissão, sem escolaridade - declara que não frequentou a escola, tendo se alfabetizado em casa, não teve filhos e é filho único, sempre tendo residido com seus pais, sendo que o pai veio a falecer em 1992. O núcleo familiar é composto de 02 integrantes (autor e sua mãe - com 81 anos, nascimento em 23-10-1935). A renda familiar é proveniente de dois salários mínimos nacionais percebidos pela genitora aposentada e pensionista.

Impõe-se considerar, ainda, que, conforme noticia o laudo social, além da idade avançada da mãe, essa apresenta doenças clínicas, e sabemos que as doenças acrescidas com o fator idade, afetam ainda mais a capacidade física e intelectual. Foram indicadas despesas com medicamentos no importe de R$ 40,00. Assim, e em razão dos problemas do autor, as necessidades básicas restam comprometidas. Embora não relatados outros gastos mensais básicos (água, luz, alimentação...), sabemos que não são poucos.

Assim, de acordo com o entendimento acima no sentido de ser excluído do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, bem como acerca da razoabilidade de considerar o valor numérico conjugado com outros fatores indicativos da situação de risco social, e considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte que vem sendo recebida pelo autor, com DIB em 22-10-1991, conforme se vê da informação constante do sistema PLENUS, em anexo.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, considerando-se a impossibilidade de cumulação dos benefícios, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.

Nesse sentido já entendeu a 5ª Turma deste Tribunal:

Viável a opção pelo benefício mais vantajoso, desde que abatidos os valores inacumuláveis pagos no mesmo período.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, com opção pelo mais vantajoso, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, COM OPÇÃO PELO MAIS VANTAJOSO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.