Apelação Cível Nº 5022950-07.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ROSELAINE DA CONCEICAO SILVA
ADVOGADO(A): JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER (OAB RS064650)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença (), que julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora a arcar com as custas e os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade das verbas, em virtude da gratuidade de justiça.
Alega a parte autora () ter ocorrido cerceamento de defesa, pois a perícia judicial foi realizada há mais de um ano após o ajuizamento da demanda, e limitou-se a avaliar o momento presente, em que pese a farta documentação médica que demonstrou a incapacidade laboral em momento anterior. Afirma que a perícia deveria ter sido realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia, porquanto sua patologia é de origem ortopédica - CID10 M541. Requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença n.º 6012941467, desde a DCB (23/03/2017), ou desde o requerimento realizado em 28/02/2018. Assim não entendido, postula a anulação da sentença e a realização de nova prova médica pericial, na especialidade de medicina do trabalho.
Com contrarrazões (), subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Da alegação de cerceamento de defesa - pedido de nova perícia
A prova pericial, nos casos de benefício por incapacidade, tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
A perícia não se mostra imprescindível para a concessão do benefício por incapacidade, podendo a parte autora comprovar a sua incapacidade por outros meios, como a juntada de exames e atestados médicos. Além disso, o juiz não está adstrito ao resultado da perícia, nos termos do art. 479 do CPC, podendo formar seu convencimento à luz de todo o conjunto probatório.
De acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.
Quanto à especialidade do perito, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para identificar a existência de incapacidade para o trabalho nas ações previdenciárias. O que deve ser avaliado é se o laudo foi bem fundamentado, e se trouxe respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes, confrontando-o com as demais provas produzidas nos autos.
Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação excepcional que exija conhecimento muito especializado, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.
No caso concreto, inclusive, a perícia foi realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia, ou seja, pela especialidade requerida.
Assim, sem consistência a alegação de cerceamento de defesa.
Benefícios por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
A autora trabalhou, segundo suas informações, em corte de mato e lenha, ajudando os pais, em fábrica de calçados (de 2002 a 2008), como autônoma, em chácara de frutas, em carga e descarga de caminhão (com o marido), em atividades de serviços gerais e, por fim, como vendedora autônoma de roupas (ambulante). Possui ensino fundamental incompleto e conta atualmente com 43 anos de idade.
Pretende ver restabelecido o auxílio-doença n.º 6012941467, concedido judicialmente, que perdurou de 28/09/2012 a 23/03/2017, por conta do diagnóstico CID10 M541 - radiculopatia. Encaminhou novo pedido de auxílio-doença em 06/03/2018, n.º 6222142072.
Foi deferido o pedido de antecipação da tutela na presente ação (, 20-23), e mantido o benefício até perícia judicial (, 16-21).
No caso, a perícia médica judicial (, 35-39), realizada em 05/08/2019, pelo Dr. Luiz Carlos Arndt Bolze, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que a parte autora não apresentava incapacidade laborativa quando do cancelamento do benefício em momento pretérito, (cancelamento ou requerimento de benefício de auxílio-doença), por falta de acesso aos dados clínicos à época, e da mesma forma não se encontrava incapaz para o labor no momento da perícia.
Conforme o perito, a autora afirmou que no passado teve condições incapacitantes decorrentes de hérnia abdominal, osteomielite no calcanhar e hérnia de disco na coluna lombar. Na perícia foram realizados exames físicos geral e ortopédico, bem como a análise de exames complementares.
Em complementação à perícia, em 11/09/2019, (, 24-25), o perito explicitou que os laudos periciais abordam condições apresentadas no momento em que realizados os exames, mas que no momento da perícia não foi constatada a existência de patologia aguda ou sequela de caráter incapacitante, ou seja, o exame clínico foi normal.
Diante do resultado do laudo médico foi revogada a antecipação dos efeitos da tutela (, 15).
No intuito de comprovar sua incapacidade, a parte autora juntou aos autos os seguintes documentos:
- atestados de lavra do Dr. Luiz Cesar Moro da Rosa, especialista em ortopedia e traumatologia e medicina do trabalho, datados de 20/03/2017 (, 15), 28/02/2018 (, 15), 26/09/2018 (, 9), 29/11/2018 (, 8), declarando que a autora não pode trabalhar por tempo indeterminado por moléstia CID10 M54.1, radiculopatia;
- prescrições de medicação para dor, dolamin flex, toragesic, flancox, ortrasil (, 16-20);
- atestado subscrito pelo Dr. Vander da Rosa Bizarro, ortopedista e traumatologista, datado de 07/05/2019, afirmando que a autora deve ser afastada de suas atividades por tempo indeterminado, em razão do CID10 M54.1, radiculopatia (, 7);
-laudos de exames de imagem (, 10-15);
- atestado firmado por fisioterapeuta, afirmando que a autora esteve em tratamento fisioterápico no período de 20/2011 a 06/12/2019 (, 11);
- atestado emitido por médico credenciado à Secretaria da Saúde e do meio ambiente de Taquari, afirmando que a autora apresenta quadro de fibromialgia (CID M797) e está em acompanhamento clínico inicial para manejo terapêutico, datado de 05/11/2020 ();
- atestado firmado por fisioterapeuta, declarando que a autora encontra-se em tratamento fisioterápico por apresentar bursite em ombro direito, epicondilite lateral direita e não apresentar condições de exercer suas atividades profissionais no momento, datado de 19/01/2021 ();
- atestado subscrito pelo Dr. Vander da Rosa Bizarro, ortopedista e traumatologista, datado de 22/12/2020, afirmando que a autora faz acompanhamento ortopédico por bursite no ombro direito e epicondilite lateral, devendo ser afastada de suas atividades para reabilitação, CID10 M77.1 e M75.5 ();
- atestado subscrito pelo Dr. Vander da Rosa Bizarro, ortopedista e traumatologista, datado de 15/03/2021, afirmando que a autora apresenta epicondilite lateral de cotovelo direito, associado à lombociatalgia à direita, devendo ser afastado de suas atividades por tempo indeterminado, CID10 M77.1 e M54.1 ().
A documentação acostada dá conta de que a incapacidade laboral da autora remanesceu após a cessação do benefício.
Verifica-se que o quadro incapacitante, embora permanente, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou grande deambulação. Tratando-se, porém, de segurada que não obteve durante sua vida laboral maior grau de formação acadêmico-profissional a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por incapacidade permanente, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas, de forma a prover a sua subsistência.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos nos autos que apontem para solução diversa da aventada na perícia.
Qualidade de segurado e carência
A parte autora estava em gozo de benefício na data inicial da incapacidade aqui reconhecida, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
Termo inicial
Dos elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta à data da cessação do benefício.
Assim, cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir da data em que indevidamente cessado (23/03/2017), e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a contar da presente decisão (acórdão), pois são mínimas as chances de recolocação da parte autora no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas, sendo devida a dedução dos valores que tenham sido recebidos por conta de implantação de benefício previdenciário inacumulável, a contar dessa data.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do CPC/2015, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Incapacidade Permanente |
| ACRÉSCIMO DE 25% | Não |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | Aposentadoria por invalidez permanente a contar do acórdão, resultado da conversão do auxílio-doença n.º 6012941467. Devem ser descontados valores recebidos por conta de benefício previdenciário inacumulável. |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Apelo parcialmente provido, para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença n.º 6012941467, a contar de 23/03/2017, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez permanente, a partir da presente decisão, descontadas as parcelas recebidas a título de benefício previdenciário inacumulável desde então.
Critérios de juros de mora e de correção monetária, conforme fundamentação.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.
Determinada a implantação do benefício, via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004183289v56 e do código CRC 40fd09c5.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 14/12/2023, às 14:2:34
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Apelação Cível Nº 5022950-07.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ROSELAINE DA CONCEICAO SILVA
ADVOGADO(A): JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER (OAB RS064650)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS/RS.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. As condições pessoais da segurada, associadas ao conjunto probatório dos autos quanto à atual limitação para as atividades que exijam esforço físico e grande deambulação, indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez. Tratando-se de trabalhadora braçal, que padece de patologia de caráter degenerativo, é pouco crível que consiga realizar suas tarefas habituais sem esforço físico e, por sua formação, que seja habilitada para atividades que não exijam o uso da força.
3. Restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação indevida, com conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
7. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
8. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004183290v7 e do código CRC dbdf7567.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 14/12/2023, às 14:2:34
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2023 A 13/12/2023
Apelação Cível Nº 5022950-07.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: ROSELAINE DA CONCEICAO SILVA
ADVOGADO(A): JOSIELE BASTOS OLIVEIRA PARKER (OAB RS064650)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/12/2023, às 00:00, a 13/12/2023, às 16:00, na sequência 906, disponibilizada no DE de 24/11/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 04:34:31.