Apelação Cível Nº 5023791-07.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: VALDIR DA SILVA COSTA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Valdir da Silva Costa em 20/07/09, por meio da qual pretende ver restabelecido auxílio-doença (526.982.752-9) desde a cessação em 31/03/09 e/ou conversão em aposentadoria por invalidez.
O magistrado de origem, em sentença proferida em 30/03/17 (ev. 3, sent37), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$1.000,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.
A parte autora apela sustentando fazer jus ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que demonstrado pela perícia que padece de incapacidade temporária para a atividade de pedreiro.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i)até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Caso concreto
Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
No caso dos autos, o autor, que tem 52 anos de idade, e é pedreiro, conforme se vê dos contratos de trabalho de 2004, 2005 e 2007 (p. 18, anexospet4, ev. 3), recebeu auxílio-doença de 26/03/08 a 31/03/09 (p. 348/01/08 a 25/07/08, em razão de cirurgia cardíaca realizada em 07/04/08 (p. 15, anexospet4), tendo sido indeferida a prorrogação por ausência de incapacidade (p. 25, anexospet4).
Em razão disso, ingressou com ação judicial em 20/07/09 e, somente em 30/11/15, sobreveio a perícia, elaborada por médico cardiologista, laudada nos seguintes termos:
O Sr. Valdir da Silva Costa realizou no ano de 2008 substituição da valva cardíaca mitral, por acometimento reumático da mesma, sendo substituída por prótese valvar mecânica metálica. Devido à prótese implantada ser metálica, há necessidade do uso continuo de medicação anticoagulante oral para evitar coagulação na mesma, o que impediria seu funcionamento, podendo levar até mesmo o paciente a óbito. Foram realizados exames cardiovasculares para melhor avaliação: em 10/11/2015 realizou teste ergométrico para avaliação da capacidade funcional. Demonstrou-se regular capacidade funcional, o que significa dificuldade para realização de atividades que denotem maior esforço fisico. Em 26/11/2015 realizou ecocardiografia transtorácica demonstrando adequado funcionamento da prótese valvar, bem como normalidade, de forma geral, na questão morfológica e funcional do coração. Não se pode afirmar que exista incapacidade laboral, contudo alguns fatos devem ser levados em conta; devido o uso de anticoagulante oral recomenda-se evitar trabalhos na qual ocorra maior risco de contusöes e cortes devido hemorragias subsequentes. Pelo próprio ato cirúrgico prévio, existe a questão álgica, que limita o tipo de esforço a ser realizado. Dessa forma é diferente a análise para alguém que trabalha como pedreiro (e tem formação apenas nesta área) de alguém que trabalha num escritório sem maiores esforços. O mesmo vem em acompanhamento médico regular desde a cirurgia, usando de forma continua apenas o anticoagulante oral. O afastamento de suas tarefas como pedreiro reduzem o risco, mas obviamente não eliminam complicações que podem surgir no dia-a-dia. A atividade exercida pelo Sr. Valdir em nada tem haver com o problema que apresentou em sua valva, pois a causa foi febre reumática adquirida na infância, que tem como complicação doença valvar. Ratifico que o Sr. Valdir da Silva Costa não apresenta contra-indicação para o trabalho, mas devido sua cirurgia há limitações e recomendações para evitar serviços que denotem grandes esforços ou risco de contusões. Nunca fui médico particular do Sr. Valdir da Silva Costa. (destaquei)
O laudo pericial, pois, concluiu que o quadro incapacitante é definitivo e total para as atividades habituais de pedreiro. Em que pese tenha o perito referido que não há contra-indicação para o trabalho, foi conclusivo ao apontar que, devido ao uso contínuo de anticoagulante oral desde a cirurgia, é recomendado evitar trabalhos nos quais ocorra maior risco de contusöes e cortes devido à hemorragias subsequentes, havendo clara limitação de esforço físico. Tratando-se, pois, de segurado com 52 anos de idade, de pouca instrução e que sempre exerceu a atividade de pedreiro, é improvável sua reabilitação a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar à funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez.
Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima não foram impugnadas de forma especificada nos presentes autos, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
Ademais, a parte autora percebeu auxílio-doença de 26/03/08 a 31/03/09 e é portador de cardiopatia, doença que dispensa a carência, nos termos do art. 151 da lei 8.213/91 e do anexo XLV, da IN 77/2015 do INSS.
- Termo inicial
Depreende-se do laudo médico que a incapacidade é total e permanente desda a data em que o autor submeteu-se à cirurgia cardíaca, precisando fazer uso contínuo de anticoagulantes, de forma que o termo inicial do benefício é a partir da cessação do auxílio-doença percebido em face do referido procedimento cirúrgico (31/03/09).
Consectários e provimento finais
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, considerando a natureza previdenciária da causa, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.
Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Portanto, deve o INSS responder pelos honorários.
Custas processuais
Considerando o processamento do feito na Justiça Estadual de Santa Catarina, são devidas as custas por metade pelo INSS, nos termos da Lei Complementar/SC nº 161, de 23 de dezembro de 1997, que alterou os dispositivos da Lei Complementar/SC nº 156, de 15 de maio de 1997.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Apelo da parte autora provido para reconhecer seu direito ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício de auxílio-doença em 31/03/09.
Ônus sucumbenciais invertidos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001194008v26 e do código CRC 4f42607e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5023791-07.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: VALDIR DA SILVA COSTA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. PEDREIRO. DOENÇA CARDIOLÓGICA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADES HABITUAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. As condições pessoais do segurado, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à limitação para as atividades que exijam esforço físico, indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez. Tratando-se de pedreiro, que teve sua capacidade limitada em razão de doença e cirurgia cardíaca, é pouco crível que consiga realizar suas tarefas habituais sem esforço físico e, por sua formação, que seja habilitado para atividades que não exijam o uso da força.
3. Implantação de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença percebido.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/07/2019
Apelação Cível Nº 5023791-07.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VALDIR DA SILVA COSTA
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/07/2019, na sequência 40, disponibilizada no DE de 08/07/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:34.